河北省承德市中级人民法院
行政判决书
(2018)冀08行终73号
上诉人（原审原告）承德市双桥区某酒家……
被上诉人（原审被告）承德市某区市场监督管理局……
被上诉人（原审被告）承德市某区人民政府……
上诉人承德市双桥区某酒家诉被上诉人承德市某区市场监督管理局、承德市某区人民政府行政处罚一案，承德市双桥区某酒家不服承德市双桥区人民法院（2017）冀0802行初136号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人韩某，被上诉人承德市某区市场监督管理局副局长那罡作为行政机关负责人及其委托代理人经某、张某，被上诉人承德市某区人民政府的委托代理人关某、陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定的事实：2016年10月14日，被告承德市某区市场监督管理局对原告承德市双桥区某酒家实施2016年餐饮服务环节安全监督抽检，随机抽取了3个批次的食品。2016年11月8日谱尼测试集团股份有限公司出具GDATOGDT79149823号《食品安全监督抽检检验报告》，具体内容：食品名称烧鸡,生产日期2016年10月13日，被抽样单位名称承德市双桥区某酒家，标称生产者名称承德市双桥区某酒家，样品数量1kg,抽样基数15只。检验结论：经抽样检验，菌落总数、大肠菌群不符合GB2726-2005标准要求。其中：菌落总数（cfu/g），标准指标为≤80000，实测值为1.1×105，单项判定不合格，检验依据GB4789.2-2010；大肠菌群（MPN/100g），标准指标为≤150，实测值为280，单项判定不合格，检验依据GB/T4789.3-2003。2016年11月15日承德市某区市场监督管理局将该检测报告送达给原告。
被告承德市某区市场监督管理局于2016年12月2日依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第十项的规定，对原告作出（双市）监行罚决（2016）511号行政处罚决定，处罚内容：
1、没收违法所得陆佰捌拾肆元整；
2、罚款人民币柒万元整。
原告不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的行政处罚决定。2017年5月3日本院作出（2017）冀0802行初38号行政判决书，认为该处罚决定适用法律错误，判决撤销被告承德市某区市场监督管理局作出的（双市）监行罚决（2016）511号处罚决定。
2017年8月18日承德市某区市场监督管理局重新作出（双市）监行罚决（2017）145号行政处罚决定，原告不服向承德市某区人民政府申请行政复议，2017年12月12日承德市某区人民政府承双复决字（2017）10号行政复议决定书，维持了承德市某区市场监督管理局作出的行政处罚决定，原告不服，向本院提起行政诉讼。
一审判决认为：被告承德市某区市场监督管理局对原告制作、经营的食品进行安全监督抽检，检测结论为不合格。据此对其作出行政处罚，该处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；被告承德市某区人民政府作出的行政复议决定程序合法，适用法律正确。原告请求撤销被告作出的行政处罚决定及复议决定的诉讼请求理由不成立，本院不予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下：驳回原告承德市双桥区某酒家的诉讼请求。
上诉人上诉称：请求撤销承德市双桥区人民法院作出的(2017)冀0802行初136号行政判决，依法改判。
上诉理由：1、一审法院查明事实不清，承德市某区市场监督管理局作出的（双市）监行罚决字（2017）145号行政处罚决定依据不足，不应对上诉人进行处罚。处罚所依据的检验报告错误，该报告中使用的“国标”是GB/T4789.3-2003，此标准已在2010年后由GB4789.3-2010所代替，在国家技术标准资源服务平台上也已经明确标明GB/T4789.3-2003已经废止，并且在2010年GB4789.3-2010是国家强制性标准，代替2003年GB/T4789.3-2003的推荐性标准，这种替代是国家强制性的而非选择性的适用。2、承德市双桥区政府所做的承双复决字(2017)10号行政复议决定书认为GB/T4789.3-2003依然适用是错误的。承德市双桥区政府以2009年10月26日发布的《关于规范食品中大肠菌群指标的检测工作的公告》。内容认定GB/T4789.3-2003还在沿用明显错误，因为GB4789.3-2010的发布时间为2010年3月26日，实施日期是2010年6月1日，因此2009每发布的部门公告只能规范2009年以前的检测标准，不对抗在后的国家性强性标准。据此得出的检测报告是错误的，不能当作行政处罚依据，而一审法院在己查明此事实后，依然维持了承德市某区市场监督管理局作出的（双市）监行罚决(2017)145号行政处罚决定，是明显错误的，据此请求二审法院撤销承德市双桥区人民法院作出的(2017)冀0802行初136号行政判决，依法改判。
被上诉人承德市某区市场监督管理局答辩称：
一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、答辩人作出的行政处罚决定程序合法：答辩人在食品卫生监督检查工作中，因被答辩人经营的烧鸡检测不合格，于2017年8月18日对被答辩人作出（双市）监行罚决(2017)145号行政处罚决定。根据答辩人在一审程序中提交的1至29号证据，可以证明答辩人做出的行政处罚决定程序合法。2、答辩人对被答人进行行政处罚事实清楚、证据充分、适用法律法规正确。被答辩人经营的烧鸡经检测结论为：经抽检检验，菌落总数、大肠杆菌不符合GB2726-2005标准要求：其中菌落总数(cfu/g)，标准指标为≤80000，实测值为1.1×105；大肠菌群标准指标为MPN/100g≤150，实测值280，单项判定不合格，检验依据GB/T4789.3-2003。答辩人依据《中华人民共和国食品安全法》第34条、124条对被答辩人进行行政处罚。根据答辩人在一审程序提交的30至37号证据，可以证明，答辩人对被答辩人进行行政处罚事实清楚、证据充分，适用法律正确。一审法院通过法庭调查，认定答辩人对被答辩人进行行政处罚证据确凿、认定事实清楚适用法律法规正确、符合法定程序。
二、被答辩人认为答辩人在进行行政处罚所依据的检测报告错误缺乏事实依据。理由如下：1、检验机构依据《食品卫生微生物学检验大肠菌群测定GB/T4789.3-2003》（以下简称GB/T4789.3-2003）规定的检验方法，对抽检食品烧鸡进行大肠菌群的检验符合食品检验机构资质认证范围及限值要求。本案检验机构为谱尼测试集团股份有限公司，根据检验机构提交《食品检验机构资质认定书》，资质认证书是由中国国家认证认可监督管理委员会许可颁发，有效期限为2015年7月31日至2017年11月l3日；食品检验机构资质认定范围及限制要求第62页：序号为421；名称为“大肠菌群”；依据的标准（方法）名称及编号：酒类检验使用GB/T4789.25-2003糖果糕点蜜饯检验使用GB/T4789.24-2003大肠菌群测定GB/T4789.3-2003大肠菌群计数GB4789.3-2010。故可以看出进行大肠菌群微生物检查根据不同情况，使用的检测方法是不一样的。不是上诉人所述必须使用GB4789.3-2010进行检测。同时也证明GB/T4789.3-2003至本案对烧鸡进行检测时依然在使用。根据卫计委[2009年第16号]关于规范食品中大肠菌群指标的检测工作的公告精神，公告中特别区分了以MPN／100g、MPN／g为单位检测要适用不同的标准，也可以证明GB/T4789.3-2003与GB4789.3-2010是并存的，在以MPN／l00g为评定标准时应使用GB/T4789.3-2003方法检测。2、检验机构对抽检烧鸡使用GB/T4789.3-2003进行检测是根据《熟肉制品卫生标准GB2726-2005》标准（以下简称GB2726-2005）决定的。本案被抽检的食品为烧鸡，根据GB2726-2005标准，此类熟肉制品大肠菌群≤150MPN/100g，而《食品安全国家标准食品微生物学检查大肠菌群计数GB4789.3-2010》（以下简称GB4789.3-2010）的计数单位为“MPN／克”或“MPN／毫升”为单位的，只有GB/T4789.3-2003标准是与GB2726-2005标准是匹配的。检验是一门严谨的科学，不能如上诉人所说使用“每克（或毫升）样品中大肠菌群的MPN值”做检验，两种单位之间没有换算的依据，不能换算。故检验机构依据B/T4789.3-2003进行大肠菌是正确的，符合GB2726-2005标准的要求。3、GB/T4789.3-2003现行有效。根据答辩人在一审程序中提交的《2017国家食品监督抽检实施细则》第16页4.3检验依据GB/T4789.3-2003，可以佐证GB/T4789.3-2003至2017年依然在沿用，并不是上诉人所述已经被替代，甚至已经作废。4、因该案涉及微生物检验科学专业性极强，如上诉人认为答辩人在作出行政处罚时所依据的鉴定结论错误，应在一审程序中提出鉴定申请予以确认。根据《行政诉讼证据若干问题的意见》29条规定：原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该条规定上诉人认为检验结论错误应在一审程序中申请鉴定，但在一审程序中，上诉人并未向人民法院申请鉴定。且微生物学检验是一门严谨的科学，鉴定机构的鉴定人员都必须具备一定的专业知识，单凭上诉人一方陈述是无法鉴别检验结论正确与否，且在本案行政处罚程序中，被答辩人也明确表示对该鉴定结论结果没有异议，不申请重新鉴定。故上诉人主张检验错误明显缺乏事实依据。而答辩人提交证据足以证明检验机构依据GB/T4789.3-2003进行烧鸡检验，是完全符合GB2726-2005标准，及《食品检验机构资质认定书》确定的认定范围及限制要求的。
综上，答辩人行政处罚行为事实清楚、证据充分、适用法律法规正确，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人承德市某区人民政府答辩称：被上诉人市场监督管理局作出的处罚决定和被上诉人承德市某区人民政府作出的复议决定事实清楚、适用法律准确，请法院驳回上诉人的诉讼请求。
理由如下：一、行政复议程序合法。2017年10月16日，上诉人承德市双桥区某酒家向被上诉人承德市某区人民政府提出行政复议申请，经审查上诉人承德市双桥区某酒家申请符合《中华人民共和国行政复议法》第六条行政复议范围的规定受理行政复议，于2017年10月19日向上诉人承德市双桥区某酒家送达受理通知书，并于当日向被上诉人市场监督管理局送达行政复议答复通知书。被上诉人市场监督管理局于2017年10月25日提交了《行政复议答复书》及作出行政行为的相应证据。被上诉人区政府查明事实后，于2017年12月12日作出维持被上诉人市场监督管理局（双市）监行罚决[2017]145号行政处罚决定的行政复议决定，并在当日向上诉人回头客酒店及被上诉人市场监督管理局进行送达。二、双桥区市场监督管理局作出的（双市）监行罚决[2017]145号行政处罚决定在认定事实、适用法律上正确。1、上诉人回头客酒店存在违法事实。2016年10月14日，被申请人对申请人实施2016年10月份餐饮服务环节食品安全监督抽查。对申请人自制的烧鸡进行检测，其中菌落总数不符合GB4789.2-2010标准的要求；大肠菌群不符合GB/T4789.3-2003标准的要求，检测结论为不合格。2、行政处罚符合法律规定。因上诉人承德市双桥区某酒家出售的烧鸡不符合GB2726-2005熟肉制品卫生标准的要求，此事实有被上诉人市场监督管理局提供抽样检验单、检测报告、调查笔录予以证实，其行为违反《食品安全法》第三十四条第（十三）项之规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第二款之规定应对其进行处罚。3、行政处罚认定违法事实所依据的检测标准准确。被上诉人市场监督管理局作出的行政处罚认定违法事实所依据的检测标准为熟肉制品卫生标准GB2726-2005，其规定的大肠菌群指标以“MPN/100g”为单位，GBT4789.3-2003标准所规定的大肠菌群指标以“MPN/100g”为单位，而GB4789.3-2010标准所规定的肠菌群指标是以“MPN/g”为单位。根据国家卫生计生委于2009年10月26日发布的《关于规范食品中大肠菌群指标的检测工作的公告》（2009年第16号）：“现行食品标准中规定的大肠菌群指标以“MPN/100克或MPN/100毫升”为单位的，适用《食品卫生微生物学检验大肠菌群测定》（GB/T4789.3-2003）进行检测；以“MPN/克或MPN毫升”、“CFU克或/CFU毫升”为单位的，适用《食品卫生微生物学检验大肠菌群计数》（GB/T4789.3-2008）进行检测”，被上诉人市场监督管理局依据GB/T4789.3-2003标准作出的行政处罚，适用标准并无不当。被上诉人市场监督管理局作出的处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，且处罚适当。因此，答辩人区政府依据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出维持被上诉人市场监督管理局作出的（双市）监行罚决[2017]145号行政处罚决定。综上，被上诉人区政府作出的行政复议程序合法，内容符合法律规定。上诉人提出的事实和理由不成立，恳请贵院驳回上诉人的诉讼请求。
各方当事人向一审法院提交的证据随卷移送至本院。
经开庭审理，本院对证据的确认与一审判决对证据的确认相同。
本院经开庭审理，认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：依据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”本案被上诉人承德市某区市场监督管理局依法具有对本辖区内的食品生产经营者生产经营食品的安全进行监督管理的法定职责。被上诉人承德市某区市场监督管理局对上诉人的自制食品烧鸡进行抽检。根据《熟肉制品卫生标准GB2726-2005》，此类熟肉制品大肠杆菌群≤150MPN/100g，计数单位为MPN/100g，而《食品安全国家标准微生物学检查大肠菌群计数GB4789.3-2010》大肠菌群的计数单位为MPN/克或MPN/毫克，GB2726-2005与《食品卫生微生物学检验肉与肉制品检验GB/T4789.3-2003》相匹配。且《2017国家食品监督抽检实施细则》第16页4.3中写明“食品卫生微生物学检验大肠菌群测定检验依据为GB/T4789.3-2003”。由此可见，《食品卫生微生物学检验肉与肉制品检验GB/T4789.3-2003》依然适用。经谱尼测试集团股份有限公司适用GB/T4789.3-2003标准对大肠菌群进行检测，出具GDATOGDT79149823检测报告，结论为“经抽样检验，菌落总数、大肠菌群不符合GB2726-2005标准要求。”证实上诉人的行为构成了经营不符合食品安全标准食品的违法行为。被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款作出（双市）监行罚决（2017）145号行政处罚决定，事实清楚，主要证据确实充分，程序合法。被上诉人承德市某区人民政府作出的承双复决字[2017]10号行政复议决定程序合法。一审判决结果于法有据。上诉人的上诉理由，证据不足，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长李彬
审判员李小龙
代理审判员祁春梅
二〇一八年四月二十五日
书记员张博