北京市第二中级人民法院
行政判决书
（2018）京02行终1547号
上诉人（一审原告）北京某生物科技有限公司，住所地北京市丰台区。
法定代表人宋某，董事长。
委托代理人张某，天津四方君汇律师事务所律师。
委托代理人伊某，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局某分局，住所地北京市丰台区。
法定代表人李某，局长。
委托代理人李某成，北京市工商行政管理局某分局工作人员。
委托代理人张芳，北京市工商行政管理局某分局工作人员。
上诉人北京某生物科技有限公司（以下简称某生物科技公司）因诉北京市工商行政管理局某分局（以下简称某工商分局）对其作出的行政处罚决定一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）所作（2018）京0106行初297号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
2017年11月27日，某工商分局对某生物科技公司作出京工商丰处字[2017]第1607号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定书），主要内容为：2016年7月11日至2017年5月25日，某生物科技公司利用网址为www.deshijiu.com的自设网站对销售的“方便杂粮粉”进行广告宣传。在“[健康]早上是否合适喝一吃黑，为了健康？”标题下有：“…其实早上喝一吃黑的作用有：1、补钙…每百克黑芝麻中含钙有接近800毫克，而每百克牛奶中钙含量才200毫克左右。2、降血压…每百克一吃黑含钾高，而含钠则少很多，钾钠含量的比例接近40：1，这对于控制血压和保持心脏健康非常重要”的宣传内容。经核实，某生物科技公司虚构了“每百克黑芝麻中含钙有接近800毫克”、“每百克牛奶中钙含量才200毫克”、“每百克一吃黑含钾高，…钾钠含量的比例接近40：1”等信息作证明。在“[健康]孝顺父母为什么要选择‘一吃黑’？”标题下有：“公司拥有自主知识产权的独家秘方产品，品牌名为《黑黑黑黑老宋》，是一款国家知识产权局专利认可产品”的宣传内容。经核实，2016年3月29日，某生物科技公司的法定代表人宋某向国家知识产权局提出了“一种白发变黑发的保健品及其制备方法”的专利申请，截至2017年11月2日，国家知识产权局未授予某生物科技公司专利权。在“[健康]早上是否合适喝一吃黑，为了健康？”标题下有：“3、乌发润发…一吃黑…还含有黑豆、黑桑葚、黑糯米，黑豆中含有丰富的卵磷脂，可以有效的抗动脉硬化…4、对于便秘便稀胃寒胃痛慢性胃病肠胃亚健康问题，都能完全康复！5、男性阳痿早泄前列腺炎性功能障碍有奇特的神奇效果！6、三高一低，心脑血管疾病，糖尿病患者的福音！7、对于体寒，痛经，内分泌失调引起的各类妇科疾病患者有很好的祛湿散寒调理辅助效果”的宣传内容。在“[产品]一吃黑营养粉白发变黑发食疗技术”、“新产品上市”标题下有：“[功效]通过全面提高人体肾脏的机能，…提高肌体免疫力，…促进疲劳恢复和病后康复”等宣传内容。上述内容涉及疾病治疗功能、保健功能。上述网页内容，由某生物科技公司自行设计、制作、发布，广告费用无法计算。某生物科技公司的上述行为（宣传黑芝麻、牛奶中含量的行为），属于《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二十八条第二款第（三）项规定的发布虚假广告的行为。依据《广告法》第五十五条第一款的规定，责令某生物科技公司停止发布广告，责令某生物科技公司在相应范围内消除影响，并作出行政处罚如下：罚款2000000元。某生物科技公司的上述行为（宣传钾钠含量比例的行为），属于《广告法》第二十八条第二款第（二）项规定的发布虚假广告的行为。依据《广告法》第五十五条第一款的规定，责令某生物科技公司停止发布广告，责令某生物科技公司在相应范围内消除影响。同时依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十四条的规定，不再给予罚款的行政处罚。某生物科技公司的上述行为（未取得专利权的，在广告中谎称的专利权的行为），违反了《广告法》第十二条第二款的规定，属于未取得专利权的，在广告中谎称的专利权的行为。依据《广告法》第五十九条第一款第（三）项的规定，责令某生物科技公司停止发布广告。同时依据《行政处罚法》第二十四条的规定，不再给予罚款的行政处罚。某生物科技公司的上述行为（在广告中涉及疾病治疗功能的行为），违反了《广告法》第十七条的规定，属于食品广告涉及疾病治疗功能的行为。依据《广告法》第五十八条第一款第（二）项的规定，责令某生物科技公司停止发布广告，责令某生物科技公司在相应范围内消除影响。同时依据《行政处罚法》第二十四条的规定，不再给予罚款的行政处罚。某生物科技公司的上述行为（在广告中宣传保健功能的行为），违反了《食品广告发布暂行规定》第十三条的规定，属于普通食品宣传保健功能的行为。依据《食品广告发布暂行规定》第十五条的规定，责令某生物科技公司停止发布广告。同时依据《行政处罚法》第二十四条的规定，不再给予罚款的行政处罚。
某生物科技公司不服，向一审法院诉称：某工商分局作出被诉处罚决定书自由裁量权行使不当，某生物科技公司没有两年内有三次违法行为的情形，某工商分局也并未陈述有其他严重情节，未尽到说理责任，造成对某生物科技公司处罚过重。故提起诉讼，请求撤销被诉处罚决定书，案件受理费由某工商分局承担。
某工商分局一审辩称，被诉处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。某生物科技公司主张自由裁量权行使不当、处罚过重没有依据。请求判决驳回某生物科技公司的诉讼请求。
一审法院经审理认为：某工商分局作为工商行政主管部门，有权依法对违反工商行政管理的行为进行查处。《广告法》第十二条第二款规定，未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。第二十八条规定，广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的。第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。第五十八条规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；第五十九条规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：（三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的。《食品广告发布暂行规定》第十三条规定，普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。第十五条规定，违反本规定发布广告，依照《广告法》有关条款处罚。《广告法》无具体处罚条款的，由广告监督管理机关责令停止发布，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中，某生物科技公司在其自设网站上发布关于“方便杂粮粉”的违反上述规定的广告，某工商分局根据违法事实、性质、情节以及社会危害程度作出被诉处罚决定书，事实清楚，证据确凿，程序合法，法律法规适用正确，处罚适当。某生物科技公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回某生物科技公司的诉讼请求。
某生物科技公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为某工商分局作出被诉处罚决定的程序违法，在作出处罚决定之前，没有告知某生物科技公司从重处罚的理由，实质上剥夺了某生物科技公司的陈述申辩权；某工商分局提供的案件审定委员会审定意见存在出席的委员与签字不符问题，不具有真实性。请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。
某工商分局同意一审判决，请求予以维持。
在一审诉讼期间，某工商分局于法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了以下证据材料来证明其主张：
1．立案审批表；2.被诉处罚决定书及送达回证；3.行政处罚听证告知书及送达回证；4.首次询问告知书；5.证据材料说明、协助调查函、快递单；6.涉嫌犯罪案件移送及送达材料；7.限期举证通知书；8.某生物科技公司营业执照、食品经营许可证、宋某身份证、授权委托书、郭宏身份证、邢鹏身份证；9.检验报告、委托加工合同、承德某食品有限公司营业执照、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证副页；10.房屋租赁合同、租金证明；11.地址/域名备案信息；12.某生物科技公司微信公众号认证费用申请表；13.www.deshijiu.com网页截图、微信公众号截图、www.heifavlp.com网页截图；14.专利申请受理通知书；15.《央视网商城服务确认书》附加协议；16.某生物科技公司收入明细及记账凭证、付款凭证、客户回单等材料；17.某生物科技公司经营产品的奖金制度；18.荆门工商处字[2017]2号《行政处罚决定书》、蒙市监处字[2017]158号《行政处罚决定书》、滨城工商行处字[2017]051号《行政处罚决定书》；19.“方便杂粮粉”产品包装、照片；20.证据材料说明、北京中金万城科技有限公司营业执照、肖飞身份证、授权委托书、赵文静身份证、电信与信息服务业务经营许可证、商标注册证、商标注册申请受理通知书、某生物科技公司营业执照、食品经营许可证、开户许可证、“方便杂粮粉”产品包装、商家经营产品清单3（食品、保健品适用）、声明、委托加工合同、检验报告、承德某食品有限公司营业执照、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证副页、情况说明；21.关于协助调查函的回函、挂号信信封、丰台网络监测中心说明记录、关于协助调查函有关情况的复函、关于协助调查某生物科技公司利用微信从事网络宣传的复函及附件；22.询问（调查）笔录；23.某生物科技公司提供的陈述说明材料；24.现场笔录；25.某生物科技公司关于分期缴纳罚款的申请；26.案件来源登记表、案件线索交办单、国家工商行政管理总局竞争执法局转办单、某生物科技公司涉嫌网络传销行为监测分析报告、网页截图、关于某生物科技公司相关问题的请示、关于某生物科技公司涉嫌虚假宣传相关线索的告知函；27.案件调查终结报告；28.行政处罚建议书；29.行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚决定审批表、案件核审表、汇报案件记录、某生物科技公司发布虚假广告和违法传销分案处理会商记录、案件研究记录、案件审定委员会审定意见、会议纪要。某工商分局以《广告法》第十二条第二款，第十七条，第二十八条第二款第（二）项、第（三）项，第五十五条第一款，第五十八条第一款第（二）项、第五十九条第一款第（三）项，《食品广告发布暂行规定》第十三条、第十五条，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，《北京市工商行政管理局行政处罚裁量权实施办法（试行）》第十七条第（二）项、第二十七条作为法律依据。
2．一审中，某生物科技公司于法定举证期限内向一审法院提交并当庭出示了如下证据材料以证明其主张：
1．被诉处罚决定书，证明被诉行政行为内容；
2．网页截图，证明某工商分局认定违法的相关内容网页上已经不存在。
一审法院对上述证据经庭审质证认为，某生物科技公司和某工商分局提交的证据，具备真实性、合法性及与本案的关联性，证明目的成立，予以采信。
一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定：一审法院对上述其他证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作相同认定。
经审理查明，2017年1月17日，某工商分局接到北京市工商行政管理局案件线索交办单，交办某生物科技公司涉嫌网络传销行为监测分析报告及涉嫌发布虚假广告的行为，要求某工商分局查处。2017年1月24日，某工商分局对该案立案。在某工商分局对某生物科技公司的调查中，某生物科技公司称www.deshijiu.com于2016年7月11日制作完成对外发布，在www.deshijiu.com网站中有：“CCTV.COM央视网商城”、“北京某生物科技有限公司”、“品牌故事”、“[健康]早上是否合适喝一吃黑，为了健康？”、“[健康]孝顺父母为什么要选择‘一吃黑’？”、“[产品]一吃黑营养粉白发变黑发食疗技术”、“新品上市”等内容。在“[健康]早上是否合适喝一吃黑，为了健康？”标题下有：“…其实早上喝一吃黑的作用有：1、补钙…2、降血压…3、乌发润发…”等内容。在“[健康]孝顺父母为什么要选择‘一吃黑’？”标题下有：“公司拥有自主知识产权的独家秘方产品……是一款国家知识产权局专利认可产品…德世久一吃黑七大功效：1、脱发掉发绒发等发育不良状况…2、提高人体免疫力和抵抗力…3、紧型塑身…4、健脾健胃对于便秘便稀胃寒胃痛慢性胃病肠胃亚健康问题，都能完全康复…5、失眠多梦记忆力减退男性阳痿早泄腰酸背痛盗汗前列腺炎性功能障碍有奇特的神奇效果！6、三高一低，心脑血管疾病，糖尿病患者的福音！7、对于体寒，痛经，内分泌失调引起的各类妇科疾病患者有很好的祛湿散寒调理辅助效果”等内容。在“[产品]一吃黑营养粉白发变黑发食疗技术”标题下有：“[功效]通过全面提高人体肾脏的机能，达到头发由白变黑，滋阴补肾，健脾暖肝，补气止血，延长细胞寿命，提高肌体免疫力，提高工作，运动能力，振奋精神，充沛体力，促进疲劳恢复和病后康复”等内容。在“新产品上市”标题下有：“[功效]通过全面提高人体肾脏的机能，达到头发由白变黑，滋阴补肾，健脾暖肝，补气止血，延长细胞寿命，提高肌体免疫力，提高工作，运动能力，振奋精神，充沛体力，促进疲劳恢复和病后康复”等内容。“方便杂粮粉”具备疾病治疗和保健功能没有证明材料及出处来源，就“方便杂粮粉”宋某已向国家知识产权局提出专利申请，国家知识产权局对该申请予以受理。www.deshijiu.com网站系某生物科技公司员工设计、制作。2017年5月25日，某生物科技公司将www.deshijiu.com网站关闭，进行修改。某工商分局调取了网页截图、资质证书等相关材料，www.deshijiu.com网站上有：“…其实早上喝一吃黑的作用有：1、补钙…每百克黑芝麻中含钙有接近800毫克，而每百克牛奶中钙含量才200毫克左右。2、降血压…每百克一吃黑含钾高，而含钠则少很多，钾钠含量的比例接近40：1，这对于控制血压和保持心脏健康非常重要”等宣传内容。2017年4月1日、2017年9月20日、2017年10月24日，滨州市滨城区工商行政管理局、蒙阴县市场监督管理局、荆门市工商行政管理局分别以某生物科技公司进行传销行为对其进行了处罚。2017年4月20日、2017年5月20日，某工商分局分别延长办案期限，第二次延长办案期限至2018年12月31日。2017年11月21日，某工商分局作出行政处罚听证告知书，告知某生物科技公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知其有陈述、申辩和要求举行听证的权利，某生物科技公司未进行陈述、申辩，亦未申请听证。2017年11月27日，某工商分局作出被诉处罚决定书，内容如前所述。某生物科技公司对被诉处罚决定书不服，提起本诉讼。
本院认为，某工商分局作为工商行政主管部门，有权依法对本辖区内违反工商行政管理的行为进行查处并作出被诉处罚决定的职权。
本案中，根据某工商分局提交的证据，某生物科技公司具有如下发布虚假广告的行为：一、虚假宣传黑芝麻、牛奶中含量的行为，违反《广告法》第二十八条第二款第（三）项规定的使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的。二、虚假宣传钾钠含量比例的行为，违反《广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定：商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。对于上述两项违法行为，《广告法》第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。三、未取得专利权的，在广告中谎称取得专利权的行为，违反了《广告法》第十二条第二款规定，即未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。依据《广告法》第五十九条规定，对于上述行为，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款。四、在广告中涉及疾病治疗功能，违反了《广告法》第十七条的规定，即除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。根据《广告法》第五十八条规定，对于上述行为，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。五、在广告中宣传保健功能的行为，违反了《食品广告发布暂行规定》第十三条规定，普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用的规定。根据《食品广告发布暂行规定》第十五条规定，违反本规定发布广告，依照《广告法》有关条款处罚。《广告法》无具体处罚条款的，由广告监督管理机关责令停止发布，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中，某生物科技公司在其自设网站上发布关于“方便杂粮粉”的违反上述规定的虚假广告，某工商分局根据违法事实、性质、情节以及社会危害程度作出被诉处罚决定书，认定事实清楚，证据确凿，法律法规适用正确。由于案情复杂，2017年4月20日、2017年5月20日，某工商分局分别延长办案期限，第二次延长办案期限至2018年12月31日。2017年11月21日，某工商分局作出行政处罚听证告知书，告知某生物科技公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知其有陈述、申辩和要求举行听证的权利，某生物科技公司未进行陈述、申辩，亦未申请听证。2017年11月27日，某工商分局作出被诉处罚决定书，执法程序并无不当。
综上，某生物科技公司发布虚假广告的行为违反了《广告法》多个条款规定，某工商分局根据某生物科技公司违法的事实，情节，作出被诉处罚决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚幅度适当。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回某生物科技公司的诉讼请求是正确的，本院应予维持。某生物科技公司的上诉请求缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由北京某生物科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长金丽
审判员杨波
审判员李智涛
二〇一八年十一月三十日
法官助理黄井沛
书记员蒋园园