北京市第二中级人民法院
民事判决书
（2019）京02民终2493号
上诉人（原审原告）：荣强，男，1986年5月24日出生，汉族，住河北省石家庄市行唐县。
被上诉人（原审被告）：山东鲁吉堂药业有限公司，住所地山东省济宁市任城区金宇路海能智慧广场C座2101号。
法定代表人：高晓金。
上诉人荣强因与被上诉人山东鲁吉堂药业有限公司（以下简称鲁吉堂公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初21250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人荣强到庭参加诉讼，被上诉人鲁吉堂公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣强上诉请求：1.依法撤销（2018）京0115民初21250号民事判决，改判支持荣强一审全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由鲁吉堂公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定“荣强称其购买该产品是为了自己和送人用，购买产品一共打开了六盒，使用五盒”。荣强在一审庭审中陈述购买陶和堂牌海参牡蛎肽饮品（以下简称涉案食品），数量为7箱，每箱24小盒，是为生活所需（自己食用和赠送亲朋友)。二、涉案食品存在严重的安全隐患，一审法院却认定鲁吉堂公司“不是明知”，属于认定事实不清。一审法院认定“本案中，从商品外包装可以看出，涉案食品配料表中包含人参。而根据荣强提交的卫生部食品安全标准与检测评估司《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》，含有人参的产品标签、说明书应当标注不适宜人群和食用限量，涉案食品并未对此作出标注，故属于不符合食品安全标准的食品”。《新食品原料安全性审查管理办法》第二十条规定：“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求”，该办法第十九条规定：“新食品原料生产单位应当按照新食品原料公告要求进行生产，保证新食品原料的食用安全”。在民事法律体系中，“明知”的法律含义包括“知道”和“应当知道”。所谓“知道”即指“知晓”、“清楚”;而“应当知道”则是指“本应该知晓”、“本应当清楚”。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条规定：“销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。”根据上述规定，食品经营者在采购食品进货时，负有检验食品标签、标识是否符合食品安全标准的义务。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”，第五十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”。鲁吉堂公司作为专业的生产者，在办理各项证件时更是经过严格培训和学习食品的各项专业知识后才会取得相关证照。同时涉案食品不符合食品安全标准，凭肉眼即可辨识，不需要特殊仪器或设备进行检验，因此，鲁吉堂公司作为专业的生产者和经营者显然未履行法定的审查验明义务，无视国家法律规定，为了赚取巨额利润，对其生产并销售的不符合食品安全标准的产品采取放任的态度，属于明知和故意。综上，鲁吉堂公司作为涉案食品的专业生产商和销售商，明知涉案食品不符合食品安全标准，不顾消费者的人身安全继续在市场销售，此行为是明知和故意的。综上，涉案食品既存在安全隐患，危及消费者身体健康，又存在故意误导消费者的情形，因此涉案食品存在的问题已经远超出《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定的“瑕疵”之列。因此一审法院就涉案食品问题认定鲁吉堂公司不存在明知属于适用法律不当，枉法裁判。综上，请求二审法院依法查清事实，支持荣强的上诉请求。
鲁吉堂公司经本院合法传唤，未作答辩。
荣强向一审法院起诉请求：1.判令鲁吉堂公司返还荣强购物款5880元；2.判令鲁吉堂公司给予荣强购物价款的十倍赔偿金58800元；3.本案诉讼费用由鲁吉堂公司承担。
一审法院认定事实如下：2018年7月31日，荣强向鲁吉堂公司在阿里巴巴（1688）网络购物平台开设并经营的店铺购买了涉案食品168盒。荣强当天全额支付了货款5880元。约定收货地为北京市大兴区黄村镇义和庄地铁口北场道市政项目部，收货人为“荣强”。2018年8月6日，荣强收到鲁吉堂公司通过德邦快运发来的涉案食品。
荣强提交的涉案食品实物及照片载明：品名为海参牡蛎肽饮品；净含量：240ml（30ml*8支）；生产许可证号为SC10637083000222；配料为：海参肽、牡蛎肽、枸杞、黄精、人参（人工种植）、纯化水；生产商为山东天蕴药业有限公司（销售网页标注的生产商为济宁百果聚宝生物科技有限公司）。荣强称其购买涉案食品是为了送人，一共食用了大概五六盒。
荣强提交卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）载明：现批准人参（人工种植）为新资源食品，食用量≤3克/天，其他需要说明的情况：孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。
一审法院认为：2018年7月31日，荣强在鲁吉堂公司经营的网络店铺购买涉案食品168盒，并于当日支付货款5880元。荣强与鲁吉堂公司之间形成的买卖合同关系系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
本案中，从涉案食品的标签可以看出，涉案食品配料中包含人参。而根据荣强提交的卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》的规定，含有人参的产品标签、说明书应当标注不适宜人群和食用限量，涉案食品并未对此作出标注，故属于不符合食品安全标准的食品。故对于荣强要求鲁吉堂公司退货退款的诉讼请求，一审法院予以支持，
《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”关于鲁吉堂公司销售涉案食品的行为是否构成“销售明知是不符合食品安全标准的食品”的问题。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）；食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。”因此，依据前述规定，涉案食品的标签、说明书是否标注有不适宜人群以及食用限量，并不属于《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定的经营者在采购食品时必须查验、记录的项目。鲁吉堂公司对于涉案食品标签、说明书应当标注不适宜人群和食用限量而未标注并不存在明知，故对于荣强要求鲁吉堂公司承担十倍赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条、第一百四十八条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决：一、山东鲁吉堂药业有限公司于判决生效之日起七日内退还荣强购物价款5880元，荣强于判决生效之日起七日内退还山东鲁吉堂药业有限公司陶和堂牌海参牡蛎肽饮品168盒（不能如数退还的，从购物款中抵扣相应金额）；二、驳回荣强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案在二审中的争议焦点为鲁吉堂公司对于其销售的食品不符合食品安全标准是否明知。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”依据前述规定，经营者经营明知是不符合食品安全标准的食品，除食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵之外，则消费者可以向经营者要求十倍赔偿金。在本案中，一审法院在鲁吉堂公司未到庭参加诉讼，亦未举证证明其尽到审查义务的情况下，即认定鲁吉堂公司对于涉案食品标签、说明书应当标注不适宜人群和食用限量而未标注并不存在明知，属于适用证据规则有误，本院予以纠正。此外，在荣强称已食用部分涉案食品的情况下，一审法院判决荣强向鲁吉堂公司退还168盒涉案食品有误，本院亦予以纠正。
综上所述，荣强的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项以及第一百七十四条之规定，缺席判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初21250号民事判决；
二、山东鲁吉堂药业有限公司于本判决生效之日起七日内退还荣强货款5670元，荣强于本判决生效之日起七日内退还山东鲁吉堂药业有限公司陶和堂牌海参牡蛎肽饮品162盒（如不能退还，则按照35元/盒从货款中予以扣减）；
三、山东鲁吉堂药业有限公司于本判决生效之日起七日内向荣强支付赔偿金58800元；
四、驳回荣强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费709元，由山东鲁吉堂药业有限公司负担。二审案件受理费1418元，由山东鲁吉堂药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张君
审判员王国才
审判员潘伟
二〇一九年四月二十九日
法官助理洪靓
书记员贾相力