浙江省台州市中级人民法院行政判决书
（2017）浙10行终110号
上诉人（原审原告）仙居县徐苏珍蔬菜商行
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被上诉人（原审被告）仙居县市场监督管理局
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上诉人仙居县徐苏珍蔬菜商行因诉被上诉人仙居县市场监督管理局食品行政处罚一案，不服仙居县人民法院于2017年4月21日作出的（2016）浙1024行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。
被告仙居县市场监管局的调查经过
原审法院查明，2015年10月28日，被告根据举报，并与浙江宏正检测有限公司的抽样人员，对位于仙居县城关中心菜场原告销售的去皮芋艿进行抽检。2015年11月5日，被告向原告投资人徐苏珍了解情况并制作询问笔录。经抽样检验，所检项目亚硫酸盐不符合GB2760-2014标准的要求，检验结论为不合格。2015年11月25日，浙江宏正检测有限公司作出了编号20153537的《检验报告》。2015年11月26日，被告对原告涉嫌经营不符合食品安全标准的食品进行立案调查。2015年12月1日，被告将《检验报告》及《食品安全抽样检验结果通知书》送达给原告投资人徐苏珍。同日，被告对原告的摊位进行现场检查，未发现亚硫酸盐相关的物品，并制作了现场检查笔录。2016年1月26日，被告对原告的摊位再次进行现场检查，未发现原告摊位上摆放有异常芋艿，并制作了现场检查笔录。同日，被告向原告的投资人徐苏珍询问调查并制作了询问笔录。
市场监管局作出的处罚决定
2016年4月20日，被告作出仙字监听告字［2016］6号《行政处罚听证告知书》。2016年4月21日，被告将《行政处罚听证告知书》送达给原告投资人徐苏珍。2016年5月10日，被告作出仙市监处字［2016］第17号《行政处罚决定书》，该处罚决定认定：仙居县徐苏珍蔬菜商行销售不合格芋艿的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（二）项之规定，属生产经营其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定，对仙居县徐苏珍蔬菜商行处以罚款人民币50000元，当事人未建立进货查验记录制度的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款的有关规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项之规定，决定责令仙居县徐苏珍蔬菜商行改正违法行为，并给予警告。
综上所述，仙居县市场监督管理局决定责令仙居县徐苏珍蔬菜商行改正违法行为，并对仙居县徐苏珍蔬菜商行作如下处罚：1、警告；2、罚款50000元。被告于当日向原告投资人徐苏珍送达了该处罚决定书。
原告申请复议申请不予支持
2016年7月10日，原告向台州市市场监督管理局提出复议申请，复议期间，原告撤回行政复议申请。原审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条和第六条的规定，本案被告负责本行政区域的食品安全监督管理工作。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。”被告对原告销售的去皮芋艿进行抽检，检验结果为不合格，被告依据该条款进行处罚，符合法律规定。原告对抽样检验过程及结果有异议，但原告收到检验报告后并未提出复检，且也未提供证据证明该检验报告违法，原告的异议不能成立，该院不予支持。原告诉称本案的去皮芋艿属于食用农产品，应适用农产品质量安全法的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条规定，食用农产品的市场销售，应当遵守本法的规定。原告作为经注册登记的蔬菜零售企业，在销售本案的去皮芋艿时应遵守食品安全法的规定，被告适用该法办案符合法律规定，原告该诉称无法律依据，该院不予采纳。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定：“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。”原告作为蔬菜零售企业应遵守该规定，从查明事实证实原告并未建立食品进货查验记录制度，被告依据该规定予以处罚符合法律规定。
程序违法，但不影响判决结果
被告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项和第一百二十六条第一款第（三）项之规定，作出对原告警告和罚款50000元的处罚符合法律规定。《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第五十五条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起90日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长30日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门案件审理委员会集体讨论决定是否延期。”被告于2015年11月26日立案，于2016年5月10日作出处罚决定，已超过该规定的办案期限。
综上所述以及查明的事实，被告所作的处罚决定适用法律正确，处罚得当，但办案期限超过规定期限，应确认程序违法，但该违法对原告权利不产生实际影响，故原告要求撤销被告所作的处罚决定的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认被告仙居县市场监督管理局于2016年5月10日作出的仙市监处字［2016］第17号行政处罚决定违法。
徐苏珍蔬菜商行上诉
诉称：
一、一审认定事实错误。被上诉人现场抽样过程不合法，其结果错误。2015年10月28日，被上诉人对现场进行抽样时，浙江宏正检测有限公司只派徐双阳一名抽样人员到现场，出庭作证的另一抽样人员丁晓超并未在现场抽样。当时，徐双阳并未出示证件等相关手续，也未在现场直接实施抽样，实际抽样的是举报人张老汉等人。其次，抽样的样品未严格密封，封口处未经过上诉人签字确认，因此，该样品不属于上诉人所有。被上诉人自称其对抽样全程进行了录像，但其拒绝提供相关证据，一审法院也未予调取。
二、一审适用法律错误。涉案去皮芋艿属于食用农产品，应适用农产品质量安全法，而不应适用食品安全法的规定。食用农产品范围注释（商建发〔2005〕1号）中明确规定食用农产品是指可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工品，脱壳的粮食属于食用农产品。因此，被上诉人根据食品安全法进行处罚属于适用法律错误。另，上诉人在二审期间口头提出一审审理程序违法。一审不仅剥夺上诉人辩论陈述权利，而且对本案证据的认证违法。综上，请求撤销一审判决，依法改判撤销被上诉人于2016年5月10日作出的仙市监处字［2016］第17号行政处罚决定。二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人仙居县市场监督管理局请求驳回上诉
被上诉人仙居县市场监督管理局答辩称：
一、一审认定事实清楚，证据充分。2015年10月28日，被上诉人根据群众举报，与浙江宏正检测有限公司抽样人员，对上诉人销售的去皮芋艿进行抽检。2015年11月25日，浙江宏正检测有限公司作出编号20153537号检验报告，检验结论为不合格。2015年12月1日，被上诉人将上述检验报告及食品安全抽样检验结果通知书送达给上诉人的投资人徐苏珍。上述事实有上诉人三份询问笔录及四张照片等证据证实。其次，抽样时，上诉人始终在现场并在检验抽样单及样品封存的封条上签字确认，该事实有抽样人员徐双阳、丁晓超出庭作证证言、现场拍摄照片及检验抽样单等证据证实。上诉人认为只有一个抽样人员，无证据佐证。
二、一审适用法律正确。根据《中华人民共和国食品安全法》第二条、第六条规定，被上诉人对食用农产品的市场销售有管辖权。上诉人作为销售去皮芋艿的蔬菜零售单位，在菜场销售的去皮芋艿应遵守食品安全法的规定。该去皮芋艿检验结论为不合格，上诉人未在法定期限内提出复检，也未提供任何证据证明该检验违法，被上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》的规定进行处罚，符合法律规定。上诉人认为涉案去皮芋艿是食用农产品，适用农产品质量安全法，不适用食品安全法，无法律依据。综上，请求驳回上诉人的上诉。
法院审理，将5万罚款改判1000
经审理，一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：
一、涉案去皮芋艿的销售是否受我国食品安全法调整问题。《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定，“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”据此，涉案去皮芋艿属于食用农产品，其市场销售应当遵守我国食品安全法的规定。
二、浙江宏正检测有限公司出具的检验报告能否作为定案依据问题。浙江宏正检测有限公司于2015年11月25日出具编号为20153537号的检验报告，载明上诉人销售的芋艿亚硫酸盐不符合GB2760-2014标准的要求，检验结论为不合格。根据被上诉人仙居县市场监督管理局提供的检验抽样单、照片、徐苏珍询问笔录等证据并结合丁晓超、徐双阳出庭作证证言，可以认定涉案抽样样品由检验单位工作人员丁晓超、徐双阳抽样，抽样后进行封存，并由徐苏珍确认以及抽样时有被上诉人工作人员陪同等事实。浙江宏正检测有限公司具有食品检验资质（资质证书编号F2015110212），其出具的检验报告能够作为本案定案依据。上诉人提供的证据不能证明抽样程序违法与检验结果错误，本院不予采信。
三、上诉人销售不合格去皮芋艿的行为是否应受处罚问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品……。”涉案去皮芋艿经浙江宏正检测有限公司检验，亚硫酸盐不符合GB2760-2014标准的要求，检验结论为不合格。因此，涉案去皮芋艿属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定的情形，属于禁止销售的产品。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定，上诉人的行为应受处罚。
四、被上诉人作出的罚款处罚是否合理问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，上诉人系小摊贩，之前无食品安全违法记录。上诉人以每斤1.8元价格购进24斤去皮芋艿，出售价格每斤2元，总货值48元，其在抽检前未对外销售，抽检后将涉案芋艿拿回家作喂猪处理，有主动消除违法行为危害后果的情节，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定，应当减轻处罚。被上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定，对上诉人处以罚款50000元明显过重。根据本案违法行为的事实、情节、后果等，对上诉人罚款1000元较为合理。
五、被上诉人作出的警告处罚是否合法问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项规定，“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度……。”本案中，上诉人进货时未查验相关证明文件，被上诉人对其作出警告处罚并责令其改正并无不当。
六、被上诉人作出的处罚程序是否合法问题。被上诉人于2015年11月26日立案查处，于2016年4月20日作出行政处罚听证告知，并于2016年5月10日作出被诉行政处罚决定。被上诉人在处罚前已履行告知程序，但办案期限违反《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第五十五条规定。其次，被上诉人未提供合议、法制核审等相关材料，其办理程序不符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第四十二条、第四十四条等相关规定。因此，被上诉人作出行政处罚程序违法。
七、一审判决是否正确问题。1、一审判决认定主要事实清楚，审理程序合法。被上诉人根据在案证据认定本案事实正确。上诉人提供的录音并非处罚程序中的录音，而是其代理人与被上诉人单位领导在处罚决定作出后的通话、谈话录音，不能证明待证事实，一审不予认定并无不当。从庭审笔录看，一审法院已经告知当事人举证、质证和辩论规则，法庭辩论穿插在举证、质证之中。上诉人认为一审剥夺其辩论和陈述权利，与事实不符，本院不予采信。需要指出的是，一审判决书存在笔误，被上诉人只提供了16份证据，一审判决书第七页第十行却表述为“被告提交的证据1-17”，本院予以指正。2、一审判决适用法律错误。被上诉人对上诉人的违法行为应减轻处罚，但未予减轻处罚。一审只认定被上诉人程序违法，对其量罚过重未予以纠正不当。
审判长 王中毅
审判员 郭晓明
审判员 徐后利
二〇一七年八月八日