关于市场监管执法检查中电子数据证据取证方法的探讨

    概念介绍：“电子证据”是指以电子数据的形式存在于计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的电子数据证明材料或与案件有关的其他电子数据材料；“电子证据取证”是指执法人员在查处违法行为时，为获取电脑内经销数据、网络交易及有关服务，运用技术手段收集、调取违法行为的电子数据证明材料或者与违法行为有关的其他电子数据材料。
 
    近年来随着电子产品和网络的智能化、普及化，实体经济与互联网经济发生着融合和比例倾斜，不少实体商户开拓线下线上相结合的综合销售模式；大型企业、加油站、连锁店采用电脑记录进销货数据和软件管理财务账目；线上平台引入会员网站、积分管理、论坛模式等互联网经营管理模式等。因此，市场监管工作中的执法检查越来越多的接触到电子数据证据的取证。有别于书证、物证等传统证据,电子证据的搜索、保存、固定和分析都有着独有的特点,而如何做好电子证据的取证工作是我市场监管部门需要面对的重要课题。
   一、执法检查案例分析 
    就以近期平罗县市场监督管理局稽查大队受理的一个投诉案例为例，被投诉经营个体经营范围涉及电子营销，销售智能手机APP，并且进行网络发展会员、积分兑换、网站商城等销售业务。
    接到投诉后市场监管执法人员立即对该店经营情况进行检查，发现该店主要销售定制手机和手机软件APP，从管理到销售均使用网络系统，凭借互联网进行管理经销商和会员，网站后台统一管理其产品销售、会员返利、级别晋升。从经营店的现场证据和进销货票据无法确定该经营店的经营情况，执法检查过程中大量的证据都需要固定该店经营网站上的电子数据，例如网站上会员数量和层级、供销数量和价格等，尤其是网站后台的会员详细信息、返利返积分情况、资金流向等电子数据。
    目前市场经营主体的经销痕迹和供销线索的存储形式向多渠道、电子化、网络化转变，例如经营者使用财务软件管理财务账目，使用企业管理软件系统管理产品进销货，使用网站会员体系管理会员注册和订单等。执法检查需要获取的供销货情况、会员资料、资金流向、产品订单、售后处理等大量的电子数据需要执法人员搜集和固定。
   二、电子证据取证情况的介绍，取证方向和原则；
     电子证据来源于传统物证的外延和演变,但同时又是与传统证据不同的一种独立的证据种类，电子证据已逐渐成为成该类案件办理不可或缺的定案证据。
    国家工商总局出台《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》，在电子证据人员资格、取证方式、终端取证、平台取证、扣押等方面做了初略的规定,为市场监管行政执法中的电子取证搭建了基本框架，执法人员要尽量保证电子证据的有效性，注意符合以下几点取证原则：
    一是过程合法性原则。电子证据收集利用的程序和方法上要严守法律规定,避免由于执法方法不符合法定程序而影响电子证据在市场监管行政处罚案件中证明力。
    二是数据完整性原则。尽量保证原始证据的完整性,避免取证过程中造成对原始存储数据介质的破坏,包括硬件的损毁和软件上的数据删改、病毒感染。
    三是全程记录原则。为了规避潜在风险，应记录针对电子证据的全程操作过程。
   三、执法检查中电子证据取证遇到的问题及方法探讨；    
    (一)电子证据取证遇到的问题；
    电子违法证据取证已成为执法办案证据固定的必要一环，但是电子证据的取证方法在市场监管工作中却并非轻车熟路。网络的延展性和技术性对执法检查造成较多困难和限制：经营者在执法人员获取电子证据前损坏、删除数据；经营者抵触检查不提供登录账号密码使得执法人员无法进入电脑和网站错过有效证据；执法人员对网站、电脑操作的技术不熟练很大程度限制难以固定到有效证据；网络平台的后台权限难突破增加了执法人员进入电子数据库搜集证据的难度。
    因此，在执法办案过程中不仅需要明确该类案件和电子数据的取证方向，搜集证据需要依靠的技术支持，同时也要知道如何更好地取证电子证据的方法。在此，笔者提出此项问题作为大家探讨的主题，同时简述平罗县市场监督管理局稽查大队在一些案件查处中的常见方法进行探讨。
     (二) 行政执法中电子证据的几种常用收集方式：
    梳理平罗县市场监督管理局稽查大队办理案件固定电子证据的几种方式，在查办中主要运用了如下电子证据的取证方式及其具体的应用范围:
    1、书式证据固定。
    对于经营者计算机系统中的文字、表格、图画等有证据效力的文件，可以将有关证据内容直接进行打印，转化为书式证据进行固定。书式证据固定应注明证据来源，保持其完整性，并由当事人进行签字确认。
    2、电子证据现场拷贝、复制固定。
    执法人员现场检查时,对当事人经营场所正在运行的主要计算机进行当场查看，收集违法线索和证据，拷贝复制电子文件,并对原文件的位置和内容拍照取证，同时在现场检查笔录中记录，必要时打印出来制作证据提取单由当事人签字确认。这种情况主要出现在案情较为简单，且电子证据只是作为初步、辅助的证明加以收集，最后案件的定案确定一般要结合电子证据与笔录内容来确定。
    3、拍照、录像、截屏等转化为视听证据固定。
     当执法人员开展检查时,发现经营主体在网络上存在不按规定公示证照信息、虚假宣传、违法广告、违法经营食品等违法行为时, 如果电子证据中含有动态文字、图像、声音、视频或者需要专门软件才能显示的内容，可采用拍照、录音或摄像方法，将其转化为视听资料证据。尤其是网页内有关交易记录、网站会员资料和财务软件等数据需进行取证时，为防止因关闭网页或蓄意损坏证据造成所需取证的电子证据无法拷贝的情况，可以采用全屏截图、屏幕录像等方式先行锁定证据，进一步分析确定取证方向和内容。
    4、查封扣押当事人计算机、外部存储设备。
    在现场检查时为保全证据，避免当事人蓄意破坏数据，或需要深入探查和分析电子数据的情况，可将当事人计算机、外部存储设备，乃至服务器作为违法经营工具，通过法定程序查封、扣押，作为直接证据用于分析。
    5、委托专业技术人员分析进入取证。
     对于较为复杂的电子证据或者遇到数据被删除、篡改等执法人员难以解决的情况，可以委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析。如果遇到网络上的电子证据无法进入，需要操作网站后台查询，但后台数据没有权限难以进入，需请公安经侦相关技术人员破获网站后台权限，从而获取更多电子数据证据，该方式主要用于查办案情复杂的无正当竞争、非法集资和传销等违法案件。
   四、几点建议：  
    1、证据获取方面：在对网络经营主体开展网上巡查时,依据网络数据检查当事人网站内容和经营行为是否有虚假宣传、违法广告、违法无证经营等违法行为；在现场执法检查时，查看当事人经营场所主要计算机的电子数据查明不合格产品进销货情况、违法经营模式、不正当竞争的线索等，面对当事人计算机和网络中的海量数据，要快速锁定和鉴别有效证据资料，提高对关键电子证据的敏感性。
    2、证据有效性方面：面对基层市场监管执法机构电子取证工具缺乏，手段单一的情况，要尽量保障证据的完整还原和复制，尽量少的影响电子数据的证明力，防止出现行政复议和行政诉讼中因证据取证不规范或证据无效造成的败诉。执法人员在案件现场应制作现场检查记录，现场检查记录应客观、详细、真实地记录计算机系统中显示与违法事实相关的内容和储存位置，保证电子证据有效性和监管取证过程的作用。在案件调查阶段制作询问笔录中也应当有所印证。这样即使遭遇行政复议或诉讼，也可还原取证过程，证明该电子证据的有效性。
    3、专业技术手段方面：遇到复杂电子证据或者数据被删除、篡改等情况时，无专业手段处理的情况下，在保存完好原始数据和电子设备的同时，需委托第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析，提取有效证据，必要时需公证部门或第三方作旁证。
    4、知识更新方面：面对网络和电子科学技术知识更新速度快，电子证据的相关问题随着科技发展不断复杂，新情况新问题，例如当前微信、邮箱的普及及其各类软件app的出现，演变出很多新式电子证据，需要执法人员及时更新知识，同时有必要进行犯罪学、侦查学、证据学方面的培训，提高分析和应用证据等能力。