查处直销企业违规案件注意要点及查办直销违规行为的认定、思考及建议

一、案情简介
　　某保健品有限公司成立于1998年，2007年获得直销经营许可资格。2016年1月，当事人在河南区域通过其直销员以直销方式销售直销产品和9种非直销产品（预包装食品）。
　　当事人根据销售给其河南区域直销员上述9种非直销产品（预包装食品）的销售总金额，按当事人现行的计酬方式计算出每月直销员的劳务报酬，通过当事人华东销售分公司向其河南区域直销员开具上述9种非直销产品（预包装食品）的销售发票，并配送产品、发放劳务报酬、代缴相关税款。
　　截至被查处，当事人在河南区域超出直销产品范围销售上述9种非直销产品（预包装食品）获得的违法收入共计5480045.22元。
　　执法部门认为，当事人的上述行为违反了《直销管理条例》第二条和《关于直销产品范围的公告》的规定，属于违反相关规定超出直销产品范围从事直销经营活动的行为。
　　当事人积极配合执法机关调查、消除危害性后果，对自身违法行为积极整改，其行为符合《行政处罚法》第二十七条应当依法从轻行政处罚的情形。2017年12月27日，执法部门依据《直销管理条例》第四十二条之规定，没收当事人违法所得5480045元，并处罚款25万元。
二、对超出直销产品范围等直销违法违规行为的分析
　　本案当事人的行为属于典型的直销企业违反规定、超出直销产品范围从事直销经营活动的行为。《直销管理条例》第二条第二款规定，直销产品的范围由国务院商务主管部门会同国务院工商行政管理部门根据直销行业的发展状况和消费者的需求确定、公布。按照《关于直销产品范围的公告》的规定，直销产品范围包括化妆品、保洁用品（个人卫生用品及生活用清洁用品）、保健食品、保健器材、小型厨 具、家用电器6类。
三、涉及直销产品范围的法律规定分析
　　2016年9月21日，商务部出台《直销产品类别及生产指引（试行）》规范性文件，对《关于直销产品范围的公告》中规定的6类直销产品的定义及分类、资质要求等作出了明确、具体的规定。直销企业的直销产品可通过商务部直销行业管理信息系统查询，未经审核公布的产品不得通过直销方式销售。直销企业违反上述规定超出直销产品范围从事直销经营活动的，由工商和市场监管部门根据《直销管理条例》第四十二条的规定作出处罚。
　　根据相关统计，目前国内获得直销牌照的直销企业销售的直销产品数量达4000多种，且大部分直销企业还未完全涉足所有直销产品类别。
　　近几年来，理论界和实务界均有“取消直销产品范围审批限制”的声音，要求放开直销产品品类限制，由市场进行调节。尤其是国务院印发《关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》取消“直销产品说明重大变更审批”，《商务部关于直销产品和直销培训员备案管理有关事项的通知》相应将直销产品上市销售“审批制”改为“备案制”后，一度有媒体解读认为“直销产品范围或将开放”。对此，商务部专门发文澄清，称国务院取消“直销产品说明重大变更审批”，仅是管理方式上发生变化，即不再需要履行审批手续，但对直销产品范围、直销产品生产企业的要求并没有变化，直销产品范围仍然必须符合《直销管理条例》《关于直销产品范围的公告》等法律规定。
　　客观来说，相对于国外直销行业法制规范和信用约束制度更为健全到位，产品生产、研发、销售等环节更为成熟完善，消费者的消费心理和能力更加理性成熟的现状，直销行业在我国仍处于初级阶段，虽然发展较快但尚未完全成为主流的商业模式。应该看到，近年来，相关部门根据直销行业的发展状况和消费者的需求，不断适时调整直销产品的范围。随着直销行业的持续发展和消费需求的不断增长，未来会有更多的产品被纳入到直销产品范围，越来越多的产品通过直销模式销售，并将进一步打破直销产品同质化的现象，为供给侧结构性改革作出更多贡献。但是，在相关法律和政策作出调整前，直销企业仍然应当严格依据现行法律规定守法经营。
　　在未经批准从事直销活动行为中，一些直销企业存在通过发展持有非直销许可的普通证照、具有独立经营资质的“经销商”“分销商”“合作商”，或者在非直销区域实际招募直销员但不发证、不签订推销合同、不备案，却实际组织、唆使或默许其以直销企业名义从事直销的行为。
四、查处直销企业违规案件注意要点
　　由于直销违规案件的复杂性，执法人员在实际监管执法中需要注意以下三点：
　　一是善于综合运用工商和市场监管法律法规规范直销经营行为。执法人员在运用《直销管理条例》规制直销违规行为的同时，要善于综合运用《禁止传销条例》《反不正当竞争法》《广告法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《商标法》《企业信息公示暂行条例》等相关法律法规，清查直销企业的传销、不正当竞争、广告违法、产品质量不合格、消费侵权、商标侵权等其他涉嫌违法行为。同时，对于直销企业实施的非法集资等其他违法犯罪行为要及时移交有管辖权部门处置，确保直销监管履职到位，切实、全面规范直销市场，引导直销企业健康发展。本案中，当事人销售的预包装食品是否符合《食品安全法》等强制性规定也应予以关注。
　　二是准确界定相关行为主体及其法律义务责任。在直销企业的现实经营中，与直销相关的行为可能涉及直销企业及其分支机构、服务网点，直销员、直销企业的分销商、合作方、关联方等多种行为主体，相应的法律义务和违法责任也不尽相同。同时，有些直销企业往往刻意利用各种手段和方式设置违法违规行为的“屏蔽网”“隔离带”“切割线”，使直销违规经营责任主体的认定更加复杂和困难。在实际案件调查中，执法人员要特别注意区别认定是直销企业自身的行为，还是直销企业以外的其他主体的行为，或者是双方、多方共同的行为。《国家市场监督管理总局关于进一步加强直销监督管理工作的意见》明确指出，对有证据证明经销商的传销行为系按照与直销企业的约定或者由直销企业支持、唆使的，由工商和市场监管部门依据《禁止传销条例》的相关规定，处罚经销商的同时处罚直销企业；如有合作方、关联方挂靠直销企业，打着直销企业旗号或借助直销牌照影响力从事传销，而直销企业提供支持、帮助、纵容或默许的，对合作方、关联方以从事传销活动进行查处的同时，对直销企业以为传销活动提供便利条件进行查处，情节严重的，对直销企业以传销共同违法行为人进行查处；如直销企业负责人为合作方、关联方违法活动站台、宣传或提供帮助、便利，又难以追究直销企业责任时，对该负责人个人追究为传销活动提供便利条件的责任或共同违法责任。
　　三是提升调查取证理念和技巧。在调查方向和内容上，执法人员要注意从直销企业会员管理系统和订货管理网络平台数据、资金流水、合同协议、购销记录、培训活动、广告宣传、纳税凭证、网络信息沟通记录等方面进行综合调查，通过调查锁定相关证据。从本案的行政处罚决定书看，定案核心证据为直销员购货清单、非直销产品销售收入汇总表、现行计酬方式情况说明、缴税付款凭证等。遇到类似案件时，执法人员还可以考虑从多个方面入手，进一步充分调查证明非直销产品是否由该直销企业提供，直销员的行为是否按照直销企业的规定或要求实施，该直销企业是否为行为的组织实施者和实际得利者，从而更为准确地认定违规直销行为的责任主体及其行为事实。在调查手段上，执法人员要根据直销企业及相关从业主体普遍应用互联网进行组织管理和产品销售的现状，充分运用网络监测、大数据分析和电子取证等现代化执法办案手段，收集和固定核心电子证据，并充分结合传统证据，形成稳固、有效的证据链，为案件顺利查办奠定基础。
五、对查办直销违规行为的认定、思考及建议
　　本案是一起典型的直销员销售非直销产品的违规直销案。近年来，随着直销行业的发展，获得直销牌照的直销企业数量日渐增多，如何对直销行业进行有效的规范监管，是摆在执法部门面前的一个重要课题。目前，基层执法部门遇到执法手段有限、执法环境存在阻力的困难，本案办案机关对涉案当事人的查处，体现了基层执法部门依法监管执法，敢于亮剑的精神，树立了执法权威。
六、超出直销产品范围直销规定行为认定要点
　　本案中，办案人员获取了当事人在河南地区非直销产品（预包装食品）的销售汇总、河南地区直销员的购货清单、计酬方式情况说明、缴税付款凭证以及相关的询问笔录等证据，组成翔实完整的证据链，有效证明了当事人在河南地区存在超出直销产品范围从事直销经营活动行为。
　　此项违规行为的认定核心内容主要有两点。一是销售的产品超出了商务部门核定的直销产品范围，此项认定以商务部公布的具体信息为准。二是由于直销企业也有传统的分销权，分销是可以销售直销产品以及非直销产品的，这里所讲的违规直销行为是以直销的方式销售非直销产品。
　　那么，如何认定是直销方式？这就需要紧扣《直销管理条例》第三条第一款“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”的规定来认定。此规定的关键点为“在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”，只要抓住了这个关键点，就能对直销企业是否超出直销产品范围从事直销经营活动进行认定。
　　需要注意的是，当前有些直销企业为规避监管，以VIP顾客、经销商等名义销售非直销产品，一旦执法部门对其进行调查，这些直销企业辩称其VIP顾客、经销商并不是直销员，其销售非直销产品并不违背《直销管理条例》的相关规定。笔者认为，执法人员在严格依法办案时，要充分理解法律含义及目的，认清《直销管理条例》第三条第三款对直销员的定义：本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。不管这些直销企业对外的名义是VIP顾客还是经销商，只要符合没有固定营业场所、有推销行为、有获利的情况三个要件，就可认定是事实上的直销员。同时，如果这些人员从事的是直销活动，上述直销企业还涉嫌违规招募直销员这一经营行为，执法部门对此类行为应一并查处。
　　随着近年来获得直销牌照的直销企业数量日渐增多，直销企业大多将传统线下直销渠道与线上“互联网+”销售渠道相结合销售产品，这对执法部门监管直销企业的经营活动提出挑战。本案的违法行为是直销企业超出相关法律规定的直销产品范围，以直销的方式销售非直销产品。另外，执法人员在日常的直销监管中还经常会碰到其他违规直销行为，如在未申请直销的区域开展直销活动，以VIP顾客、经销商的名义违规招募直销员，违规培训或收取培训费用，未及时进行相关信息披露，采用多层级计酬制度，涉嫌以直销名义搞传销等。这就要求执法人员吃透《直销管理条例》《禁止传销条例》《直销员业务培训管理办法》《直销企业信息报备、披露管理办法》等法律法规精神，深入了解直销行业规律与特点，确保依法行政，对直销企业的违规行为定性准确。
七、对于查办直销违规案件的思考及建议
　　直销行为的核心内容是人员和资金，几乎任何形式的直销违规行为，均离不开发展人员和归集资金这两个基本运营手段。近年来，随着直销违规经营活动网络化运营的不断更新，让执法部门开展相关调查取证工作异常困难，尤其是找到资金和人员的切入点和突破口成为老大难问题。
　　实践中，工商和市场监管部门开展案件调查与公安经侦部门的办案手段不同，缺乏相应法律授权和技术手段。在实际办案中，执法人员常常要求当事人提供一些经销商名册、合同、花名册等非核心资料作外围旁证，并通知相关人员接受询问调查。但对于具体核心资料，需要执法人员充分利用《直销管理条例》第三十五条赋予的在查处违规直销行为时可采取的多项措施，包括查阅、复制、查封、扣押相关企业与直销活动有关的材料和非法财物等，必要时通过一系列技术手段进行调取。
　　综上，笔者对执法部门查处直销违规案件有三点建议。一是现阶段各企业经营数据的电子化和网络化程度较高，各地执法部门需要加大投入，提升执法技术手段，完善电子证据取证制度，同时依托总局的网络监控中心，及时提取相关证据材料做好司法认证并固定有效证据。二是直销案件大多涉及人员广、涉案金额大，建议执法部门采用委托第三方有资质的司法鉴定机构对银行等支付机构提供违法资金和产品销售情况进行鉴定，并梳理相关信息。三是执法部门需要加强与各大网络平台的沟通合作，完善信息共享机制，及时调取涉案直销企业在网络平台上的经营信息，并固定相关证据，形成有效的证据链。