山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁01行终689号
上诉人（一审原告）任尚谟，男，1969年1月28日出生，汉族，农民，住山东省平阴县。
委托代理人潘洪明，山东舜达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）平阴县市场监督管理局，住所地山东省平阴县。
法定代表人姜昭辉，局长。
行政机关负责人刘勇，副局长。
委托代理人孟伊黎，平阴县市场监督管理局工作人员。
委托代理人谷志胜，平阴县市场监督管理局工作人员。
上诉人任尚谟因工商行政处罚一案，不服山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭审理了本案，上诉人任尚谟的委托代理人潘洪明，被上诉人平阴县市场监督管理局（以下简称平阴市场监管局）的负责人刘勇，委托代理人孟伊黎、谷志胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人平阴市场监管局于2016年3月7日作出平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定书，认定任尚谟以国通通讯代理的名义在平阴县域内开展经营的行为符合《禁止传销条例》第七条第（二）项、第（三）项的规定，构成组织策划传销活动的违法行为，根据《禁止传销条例》第二十四条第一款的规定，对任尚谟作出没收违法所得24090元、罚款150万元的行政处罚决定。
一审法院查明,2015年3月15日，原告任尚谟获取中国国通通讯有限公司的授权，负责受理山东省平阴县境内的国通通讯公司多媒体电商方案、语音话务业务，公司编号为jnssm777，此后，原告任尚谟在平阴县境内开展国通通讯业务。经营模式为：分别缴纳200元、1000元、5000元、10000元，成为相对应的文字版、语音版、视频版、商城版客户,其中语音版、视频版、商城版的客户可获得发展其他人员加入的资格。计酬模式为：语音版和视频版客户端客户从其直接发展的人员缴费中提取30%作为报酬，商城版客户端从其直接发展的人员缴费中提取30%作为报酬，并仍可从其直接发展人员所发展的人员缴纳费用中提取5%作为报酬。2015年6月15日，被告平阴市场监管局的执法人员在对平阴县振兴街的经营场所进行现场检查时，发现原告以“国通通讯”名义开展经营活动，吸引人员加入。被告认为原告的行为涉嫌组织策划传销活动，遂立案进行查处，截至被告对本案进行查处时，原告共发展会员125名，其中商城版用户12名、语音版用户81名、文字版用户32名。原告任尚谟在被告平阴市场监管局的工作人员向其制作询问（调查）笔录时认可“共发展了125名会员，缴纳会费208200元”、“直接推荐提成获得13680元，作为商务中心获得提成10410元，共获得24090元”，被告据此认定原告的经营数额为208200元，违法所得数额为20490元，于2016年3月7日作出平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定:1、没收违法所得24090元，上缴国库；2、处罚款1500000元，上缴国库。原告不服，起诉至一审法院。
另查明，原告任尚谟作为平阴县域内的总代理，共发展客户125人，其中文字版客户32人，语音版客户81人，商城版客户端用户12人，并形成层级达8级的上下级结构，经营额共计207400元，原告任尚谟个人共发展会员25名，缴纳会费45600元，原告获得推荐提成13680元，以上，原告作为平阴县域内总代理，获得推荐提成13680元，作为商务中心获得5%提成10370元，共计24050元。
一审法院认为，《禁止传销条例》第八条的规定：“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。”据此，被告平阴市场监管局具有查处传销行为的主体资格和法定职权。《禁止传销条例》第七条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”本案的争议焦点是原告任尚谟的经营管理模式是否属于该条款规定的传销行为。根据原告任尚谟于2015年6月16日14时20分至18时10在被告制作的询问（调查）笔录中的陈述“我推荐了庄传波，我获得30%的推荐奖励提成以及5%的商务中心奖励，庄传波推荐任胜强、江翠萍、曹桂霞、于卫华、杨承民成为客户，庄传波获得每个被推荐人客户30%的推荐奖励提成，我作为商务中心获得每个新加入客户5%的提成，任胜强推荐王同乐、陈超，任胜强获利30%的奖励提成，我作为商务中心仍然获得5%的提成，王同乐推荐崔波，陈超推荐刘庆旺、张秀琴，王同乐、陈超获得各自30%的推荐提成，我作为商务中心获得5%的提成。总的意思就是，推荐人获得被推荐人的客户费用30%的奖励提成，但是只要是在我的商务中心之下的客户，不论是谁，不论经过几次的推荐，我都会获得客户费用5%的提成。另一方面，比如庄传波推荐的江翠萍成为商务中心，庄传波获得30%奖励提成，我获得5%的提成，但是江翠萍再推荐的客户所缴纳的客户费用，隶属于江翠萍的商务中心，江翠萍就类同于我，以此类推，我不再获得江翠萍推荐客户的5%的提成。”在原告的经营管理过程中，对于原告本人推荐发展的客户，原告获得被推荐客户费用30%的奖励提成，但其推荐发展的客户再次推荐发展的客户“只要是在我的商务中心之下的客户，不论是谁，不论经过几次的推荐，我都会获得客户费用5%的提成”，原告的经营模式是其通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，该行为模式符合《禁止传销条例》第七条规定，构成传销行为。原告任尚谟主张，即使“国通通讯”的行为属于传销行为，因原告与该公司的获利标准完全一致，原告也仅是参加传销行为而非组织策划传销的行为。一审法院认为，原告获得中国国通通讯科技有限公司及南京国通通讯科技有限公司等相关授权后，便在平阴县域内独立承担吸收客户的经营活动，其在传销活动的开展过程中，实际承担宣传、管理、协调职责，并对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用，其行为属于组织策划传销活动的违法行为。故对原告认为其只是参加传销行为而非组织策划传销的行为的主张，不予支持。原告任尚谟主张，原告经营的文字版的客户只能使用手机卡并且正常缴电话费，所以原告和文字版客户之间的关系很显然是手机卡销售方和使用方的关系，除此之外无任何关系，被告在调查证据认定的数额以及经营额当中将文字版的客户囊括在调查范围内显然是错误的。一审法院认为，文字版客户虽没有发展下线客户的权力，但原告对其本人发展的文字版客户，享受30%的提成奖励和客户费用5%的提成，对于其发展的其他版本的客户再行发展的文字版客户，原告亦提取该文字版客户费用5%的提成，且对于平阴县商务中心发展的所有客户，根据原告本人的陈述，其均可获取客户费用5%提成，可见，原告对其商务中心内的文字版客户亦享受奖励提成，获得非法利益。原告认为不应将文字版客户的经营额及违法所得计算在内的主张，依法不予支持。《禁止传销条例》第二十四条第一款规定：“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第二百五十条第（二）项第三款规定：“非法经营数额在10万元以上；违法所得数额在2万元以上；组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上。公安机关经侦查认定不构成犯罪后，依法移送工商行政管理机关查处的，没收非法财物，没收违法所得，处150万元以上200万元以下的罚款。”截止案发，原告共发展文字版客户32人，语音版客户81人，商城版客户端用户12人，并形成层级达8级的上下级结构，经营额共计207400元，被告根据认定的上述违法事实，对原告处以“罚款1500000元，上缴国库”的行政处罚，适用法律正确，量罚适当。根据一审法院查明的事实，原告作为平阴县域内的总代理，经营数额为207400元，原告任尚谟个人获得推荐提成13680元，作为商务中心获是5%提成10370元，共计24050元。被告平阴县市场监督管理局认定缴纳会费208200元，原告违法所得数额为24090元，属计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决：变更被告平阴市场监管局作出的平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定第1项“没收违法所得24090元，上缴国库”，改为“没收违法所得24050元，上缴国库”；驳回原告任尚谟要求撤销被告平阴县市场监督管理局作出的平市监处字〔2015〕22号行政处罚决定第2项“处罚款1500000元，上缴国库”的诉讼请求；案件受理费50元，由原告任尚谟负担。
上诉人任尚谟不服一审判决上诉称：一、一审法院认定上诉人为传销活动的组织、领导者，属于主体认定错误。所谓传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。上诉人作为国通通讯加盟的合法代理商，按照加盟协议，在平阴县开展国通通讯的经营业务。上诉人作为一个代理商，国通公司制定经营规则、经营模式，上诉人无此权限；国通公司向上诉人提供产品和服务，上诉人本身没有；国通公司有包含上诉人在内的独立的组织体系，而上诉人没有；国通公司有独立的成本核算，而上诉人没有；国通公司管理层有对公司完全的管理权限，而上诉人无任何权限。经调查，仅在平阴县，和上诉人一样取得商城版客户端的代理商就有很多人，因此上诉人也并非为区域性垄断经营，构不成领导者的角色。因此，不管上诉人的行为如何定性，上诉人仅仅是国通公司众多代理商中的一小份子，角色类似于国通公司的工作人员，因此绝不可能是组织、领导者；二、关于文字版会员是否是所谓的“下线”的问题。判断上诉人对文字版客户的经营额及收益是否应计算在上诉人总经营额内，应首先判断上诉人与文字版客户是否存在着传销模式的上下线关系。被上诉人在对传销的认定时认为“传销的两个基本构成要件分为组织要件和计酬要件。组织要件即发展人员、形成网络，传销组织者承诺，只要参加者交钱加入后，再发展他人加入，就可获得高额的回报或报酬，即俗称的发展下线，下线还可以发展下线，以此形成上下线的人际网络……等等。”本案中，根据国通公司制定的规则，文字版会员根本没有权限发展下线，实际操作中，文字版会员也仅仅是使用自己的电话卡，而没有任何客户的发展。关于文字版会员的上述情况，上诉人、被上诉人了解的情况是完全一致的。所以，文字版会员根本就不是所谓的“传销的下线”。在商业行为中，“生产商—总代理—分代理—实体店—消费客户”这一关系链中，作为上级代理，肯定会从下级代理以及最终客户处直接或间接地获得收益，这是商业行为最基本的模式。而上诉人与文字版会员之间的关系恰恰就完全符合这一合法的商业行为。因此，上诉人与文字版会员之间的关系不是所谓的“上下线”的关系，被上诉人、一审法院所认定的所谓的下线人数就应将这一部分直接排除在外。一审法院将上诉人在文字版会员的收益也作为传销“非法收益”更是错误，同样应该将这一部分收益排除在外；三、商城版客户不符合被上诉人认定的“传销组织的下线”人员。上文已说明，所谓的传销组织的下线，在交钱加入后，还能够再发展下线，下线还能再发展下线，这是传销的组织要件。而商城版客户端人员在缴纳了10000元后，除了能够享受超出10000元价值的通讯服务，还能够和上诉人一样享有同样的权利、同样的地位。也就是说，商城版客户端不管是否发展“下线”，都与上诉人无任何关系。商城版客户和上诉人一样，都是上对公司、下对客户，相互独立。这显然与被上诉人一直强调的下线、下线的下线在事实上有本质的区别；四、国通公司对上诉人严格管理，不存在上诉人另立山头搞传销的情况。国通公司对代理商从合作之初确立准入制度，到合作之中规范经营模式，再到产生利润后严格控制利润分配。很显然，国通公司对代理商的管理是严格的、完善的，当然，也是双赢的。上诉人不管是想获得30%的返利，还是获得5%的返利，都必须从国通公司通过“电子币”的形式进行。因此，被上诉人所说的上诉人独立于国通公司的经营模式，另行组织、策划传销的说法显然荒唐至极；五、国通公司通过代理商向客户提供的产品，不但物有所值，而且物超所值，是一项赢得消费者广泛赞誉的产品，与人人喊打的“传销组织”无任何关联。上诉人作为南京国通的代理商，向消费者和渠道商提供的商品和服务，货真价实，用产品说话，能够为消费者和渠道商提供真实的商品和服务，而非以推销商品和服务为名欺诈消费者和渠道商，该模式具备了让消费者获得货真价实的、真正需求的商品和服务的基础，是根据消费量的大小来分等级，并非根据人头来搞层级。对比中国移动、中国联通、中国电信推出的话费套餐，远没有国通公司推出的套餐更实惠。这也可以说明，客户不论是交纳200元话费，还是交纳1000元、5000元、10000元话费，都是在权衡自己的经济能力、使用情况后作出的选择，这与传销组织中以销售劣质产品的名义计取报酬有明显的区别。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：一、撤销（2016）鲁0124行初12号行政判决，并依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人平阴市场监管局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是：一、上诉人的行为是否构成传销行为；二、上诉人是否是传销活动的组织者、领导者；三、文字版、商城版客户是否应当认定为传销组织的下线人员；四、被上诉人作出的处罚决定的处罚结果是否准确，处罚的幅度是否适当。
关于第一个焦点问题，即上诉人的行为是否构成传销行为。《禁止传销条例》第七条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”本案中，上诉人于2015年3月11日获得国通通讯平阴指定代理的资格，并以国通通讯商城版客户端的身份，以开展新型通讯业务为名，在平阴县辖区内组织策划相关活动。上诉人要求参加者缴纳200元、1000元、5000元、10000元不等的费用成为对应的文字版、语音版、视频版、商城版国通通讯客户端用户。缴纳1000元、5000元、10000元成为语音版、视频版、商城版客户端的客户可获得发展其他人员加入的资格，以此组成上下线的人际网络。截止案发，上诉人已发展文字版客户端用户32人，语音版客户端用户81人，商城版客户端用户12人，并形成了层级达8级的上下线结构。上诉人组织上述活动依据的计酬模式如下：语音版和视频版客户端客户从直接发展的人员中提取30%作为报酬；商城版客户端客户从其直接发展的人员缴费中提取30%作为报酬，并仍能从其直接发展及其下线缴费中提取5%作为报酬。上述计酬模式实际构成了以参加者本人直接发展和间接发展的下线的销售业绩（即销售额）为依据计算和给付报酬的“金钱链”关系。根据以上事实，可知上诉人的经营模式是其通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，该行为模式符合《禁止传销条例》第七条之规定，构成传销行为。上诉人关于向客户提供的商品物有所值而认定上诉人的行为不构成传销行为的主张，根据国务院于1998年发布的（国发[1998]10号）《国务院关于禁止传销经营活动的通知》第一条规定：“传销经营不符合我国现阶段国情，已造成严重危害。传销作为一种经营方式，由于其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，加之目前我国市场发育程度低，管理手段比较落后，群众消费心理尚不成熟，不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定；利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序；利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”可知，我们国家之所以禁止传销活动，是因为传销活动的经营模式具有严重的潜在危害性，容易随时转化成现实危害，容易滋生一系列严重的违法犯罪，破坏社会秩序，对传销活动的禁止与传销活动所经营的产品是否物有所值无关。本案中，被上诉人依法对上诉人组织策划传销活动进行查处，系因上诉人的经营模式符合《禁止传销条例》对传销行为的界定，并不涉及对上诉人所经营产品的查处。即使上诉人所经营的产品的确是物有所值，但只要其经营模式构成了传销行为，即应认定违法。因此，对上诉人的主张，本院不予采纳，上诉人的行为应当认定为传销行为。
关于第二个焦点问题，即上诉人是否是传销活动的组织者、领导者。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”参照上述规定，本案中，上诉人获得中国国通通讯科技有限公司及南京国通通讯科技有限公司等相关授权后，尽管在名义上作为以上公司的代理人，但在平阴县境内，上诉人独立承担吸收客户的经营活动，其在平阴县辖区内开展的以“国通通讯”为名的传销活动中，上诉人实际承担宣传、管理、协调职责，并对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用，截至案发，上诉人共发展文字版客户32人，语音版客户81人，商城版客户端用户12人，并形成层级达8级的上下级结构，因此其行为属于组织策划传销活动的违法行为，应当认定其实际为平阴县内以国通通讯名义实施的传销活动的组织策划主体。
关于第三个焦点问题，即文字版、商城版客户是否应当认定为传销组织的下线人员。本院认为，文字版客户虽然没有发展下线客户的权利，但上诉人对其本人发展的文字版客户也享受30%的提成奖励和客户费用5%的提成，对其发展的语音版客户端再行发展的文字版客户端客户，上诉人亦提取5%的提成。对于上诉人发展的商城版客户端客户，需缴纳10000元方能取得发展下线客户的资格，且上诉人从其直接缴纳的10000院中提取35%的提成，获取利益。根据《禁止传销条例》第七条第（二）款、第（三）款对传销行为的界定，文字版、商城版客户均应认定为上诉人发展的下线客户。上诉人认为不应将文字版及商城版客户的经营额及违法所得计算在内的主张，本院不予支持。
关于第四个焦点问题，即被上诉人作出的处罚决定的处罚结果是否准确，处罚的幅度是否适当。《禁止传销条例》第二十四条第一款规定：“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第二百五十条第（二）项第三款规定：“非法经营数额在10万元以上；违法所得数额在2万元以上；组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上。公安机关经侦查认定不构成犯罪后，依法移送工商行政管理机关查处的，没收非法财物，没收违法所得，处150万元以上200万元以下的罚款。”截至案发，上诉人共发展文字版客户32人，语音版客户81人，商城版客户端用户12人，并形成层级达8级的上下级结构，经营额共计207400元，被上诉人根据认定的上述违法事实，对上诉人处以“罚款1500000元，上缴国库”的行政处罚，适用法律正确，量罚适当。上诉人作为平阴县域内的总代理，经营数额为207400元，上诉人个人获得推荐提成13680元，作为商务中心获是5%提成10370元，共计24050元。因此，一审法院认定“被告平阴县市场监督管理局认定缴纳会费208200元，原告违法所得数额为24090元，属计算错误，应予纠正”并判决变更正确，本院予以支持。
综上，一审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人任尚谟的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人任尚谟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙继发
审 判 员 王大伟
代理审判员 明 霞
二〇一七年一月五日
书 记 员 李雪珂