湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘01行终311号
上诉人（原审原告）许明法。
委托代理人高榕。
被上诉人（原审被告）长沙市工商行政管理局天心分局，住所地长沙市天心区刘家冲北路19号。
法定代表人邹展，局长。
委托代理人席立文，系该局政策法规科科长。
委托代理人刘恋，湖南若华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市工商行政管理局，住所地湖南省长沙市雨花区南二环一段411号。
法定代表人卓精华，局长。
委托代理人张颂,系该局政策法规处副处长。
委托代理人潘习之，系该局科员。
上诉人许明法因与被上诉人长沙市工商行政管理局天心分局（以下简称天心工商分局）、长沙市工商行政管理局（以下简称市工商局）行政复议一案,不服长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111行初206号行政判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：许明法于2016年7月5日在长沙联通公司天猫旗舰店购买10台中兴天机7高配（4G+128G）裸机。因发货与许明法购买的商品不一致，许明法于同年7月9日验货后当场拒收，并于7月11日向天心工商分局提交履行法定职责申请书，举报长沙联通公司存在以下违法行为：1、虚假发货的合同欺诈行为；2、“全金属一体化机身”、“顶级摄像系统”及“目前支持最多打印机的移动设备，打印机支持率高达98%”等广告宣传语涉嫌使用绝对化用语及虚假宣传，系违法广告。据此要求天心工商分局依法查处并对许明法依法奖励。天心工商分局于2016年7月15日立案调查，通过询问等调查取证程序后，认为许明法举报的违法事实不成立，遂于2016年8月29日对其作出并送达《举报处理结果告知书》，告知许明法决定对该案作出销案决定。许明法不服，于2016年9月4日向市工商局邮寄行政复议申请书，并于2016年10月5日向市工商局邮寄行政复议补充材料。市工商局于同年9月9日受理许明法的复议申请，并于同年11月2日作出《复议决定书》，维持了天心工商分局作出的《举报处理结果告知书》。
原审法院认为：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(国家工商行政管理总局令第28号)第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第二十条第一款规定：“立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。”第四十五条第（二）项规定：“案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理：……（二）认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。”第五十四条规定：“工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告，当事人的陈述、申辩意见，拟作出的行政处罚决定进行审查，根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。”第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定……”第五十八条规定：“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。”本案中，天心工商分局于2016年7月11日接到许明法举报后，于7月15日依法进行立案调查，经过询问等调查取证程序后，因认为许明法举报的违法事实不成立，于法定期限内作出了销案的处理决定，并向其送达了《举报处理结果告知书》，告知了处理结果。天心工商分局的涉案行政行为符合上述法律规定，且事实清楚、程序合法，已依法履行其法定职责。市工商局依据《中华人民共和国行政复议法》的规定，受理了许明法的行政复议申请，并经过复议程序作出被诉复议决定，符合法律规定。
许明法认为，被诉复议决定认定事实不清、证据不足。原审法院认为，综合全案证据，不足以认定长沙联通公司存在合同欺诈违法行为，及“全金属一体化机身”构成虚假广告，且无证据证明长沙联通公司在其网页上发布过“目前支持最多打印机的移动设备，打印机支持率高达98%”的广告宣传语，“顶级摄像系统”中“顶级”二字是否属于“最高级”，因《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》已经失效，故亦无明确法律规定。天心工商分局及被告市工商局综合全案证据作出违法事实不成立的认定并无不妥，对许明法的上述主张，原审法院不予采纳。
市工商局认为，许明法与天心工商分局的处理决定及被告市工商局的复议决定不具有法律上的利害关系。原审法院认为，本案中许明法因认为长沙联通公司发布违法广告及存在虚假发货的合同欺诈行为，为维护其自身合法权益而举报长沙联通公司的违法行为，要求天心工商分局查处，对天心工商分局就举报事项作出的处理不服的，应认定其与该处理有利害关系，可以依法提起诉讼，故对市工商局的上述意见，原审法院不予采纳。
综上，许明法提出的诉讼请求，理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回许明法的诉讼请求。
上诉人许明法上诉称：对审理本案的主要证据即长沙联通在案发时是否发布过“目前支持最多打印机的移动设备，打印机支持率高达98%”的广告，上诉人在举报时提交了该广告的截图证据，但长沙联通否认这一截图的效力，且被上诉人也不认可该证据效力。上诉人为查明该争议事实，曾提交《调取证据申请书》，申请一审法院向浙江淘宝网络有限公司调取中国联合网络通信有限公司长沙市分公司在“案发时及案发前其在淘宝平台销售涉案中兴天机7手机所发布广告信息的后台原始数据”，但一审法院却未依法调查收集，程序违法。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销（2016）湘0111行初206号行政判决，依法改判；支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人长沙市工商行政管理局天心分局辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人长沙市工商行政管理局辩称：同意天心工商分局的答辩意见。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随本案移送本院。经审查，本院确认的事实与原审无异。
本院认为：许明法于2016年7月5日在长沙联通公司天猫旗舰店购买10台中兴天机7高配（4G+128G）裸机,并举报长沙联通公司存在违法行为。天心工商分局认为许明法举报的违法事实不成立，于法定期限内作出了销案的处理决定。市工商局维持了天心工商分局作出的《举报处理结果告知书》。长沙联通公司是否存在违法行为是本案的争议焦点。
对于许明法向天心工商分局举报的长沙联通公司存在虚假发货的合同欺诈行为，上诉人主张涉案订单为10部价款为30990元的智能手机，长沙联通公司却以不足100元的功能手机充当发货，不论从商品重量，还是包装都有明显区别，除非长沙联通公司提供发错货的新近人员姓名和错发给其他人的订单，应当视为长沙联通公司存在故意发错货物的欺诈行为。天心工商分局则根据调查认定由于仓库发货人员为新入职员工，不清楚产品和发货系统，误将手机发错，导致许明法收到错发手机并当当面拒收。长沙联通公司天猫旗舰店于7月17日收到许明法的退货申请并于7月18日将购机款32990元退至许明法，合同未实际履行。本院认为，欺诈消费者行为是指经营者提供商品或服务过程中，采取虚假和其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。本案中长沙联通公司天猫旗舰店因发错货，在收到许明法退货申请后及时后返还32990元货款，是正常经营行为，并未给许明法的合法权益造成损失，一审法院认定长沙联通公司不存在合同欺诈违法行为并无不当。
对于许明法向天心工商分局举报的长沙联通公司关于涉案手机型号“全金属一体化机身”的广告构成虚假广告的问题。上诉人主张该款手机并不是全金属一体化机身，而是三段式机身，上下天线之间有塑料注体的手机，长沙联通公司没有证据证明该款手机属于“全金属一体化机身”，故属于虚假广告。天心工商分局则根据调查且对该款手机实物进行确认，认定该款手机除屏幕以外手机背面机身为金属一体化组成，该手机中间的两条塑料为表层装饰用途，下面为金属机身一体化结构，“全金属一体化机身”的宣传用语与“金属一体化机身”的描述没有实质区别，不属于与实际情况不符，亦对购买行为没有实质性影响，从而认定长沙联通公司使用“全金属一体化机身”的宣传用语情形不构成虚假广告。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》以下简称（《广告法》）第二十八条第二款第（二）项之规定“广告有下列情形之一的，为虚假广告：商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”，显然，本案中长沙联通公司“全金属一体化机身”的宣传用语与该款手机实物差异不大，且未对许明法的购买行为产生实质性影响。故，一审法院认定长沙联通公司“全金属一体化机身”的宣传用语行为不构成虚假广告并无不当。
对于许明法向天心工商分局举报的长沙联通公司关于涉案手机型号“顶级摄像系统”的广告构成虚假广告的问题。上诉人主张虽《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》已经失效，但《广告法》第九条第（三）项所使用的绝对化用语并不仅限于“国家级、最高级、最佳”三个词，还包括“等用语”，而“顶级”用语即与以上用语含义相同，其表示的含义为最高级别的，应依法认定为绝对化用语。天心工商分局则根据《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》（工商办字﹝2016﹞98号），《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告中是否属于“最高级”等用语问题的答复》（工商广字﹝1996﹞380号）已经废止，对于“顶级”属于绝对化用语的认定，已经没有依据。本院认为，一审法院对许明法关于“顶级”二字属于“最高级”用语的主张,因无明确的法律规定支持而不予采纳并无不当。
对于许明法向天心工商分局举报长沙联通公司关于涉案手机型号“目前支持最多打印机的移动设备，打印机支持率高达98%”等广告宣传语涉嫌虚假宣传的问题。许明法主张长沙联通公司否认发布过以上广告，但并未举证证明该网页截图的网页不属于其旗舰店的网址。天心工商分局则主张天心工商分局执法人员登录长沙联通官方网站，没有发现许明法所举报的以上广告内容；同时，长沙联通公司向执法人员提供了交易快照（交易快照是天猫／淘宝记录客户购买当时商品的模样，如果商家再对这件商品广告进行编辑修改，都不会影响当时交易的信息），以上交易快照并没有许明法所举报的以上广告内容；此外，许明法提供的关于“目前支持最多打印机的移动设备，打印机支持率高达98%”的宣传页面与“全金属一体化机身”和“顶级摄像系统”的宣传页面显示的不是同一网址。本院认为，根据优势证据原则，应认定天心工商分局已提供充分证据证明长沙联通公司未发布过徐明法所举报的以上广告内容。一审法院以许明法无证据证明长沙联通公司在其网页上发布过“目前支持最多打印机的移动设备，打印机支持率高达98%”的广告宣传语，从而对许明法的该项主张不予采纳并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人许明法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永
审 判 员 吴树兵
审 判 员 柳 明
二〇一七年八月二十八日
代理书记员 闫珊珊
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国广告法》
第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的；
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。