[摘要]涉案黄花菜是新鲜的黄花菜经过清洗、烘干等程序加工而成，已经改变了新鲜黄花菜的基本自然性状，并且包装袋上印有“传统食品”和生产许可标志，属于食品，应受《中华人民共和国食品安全法》的调整。
（2016）鲁01行终674号
被上诉人历下食药监局2016年2月23日对一审第三人济南家乐福商业有限公司（以下简称家乐福公司）作出(济历下)食药监食罚[2015]00-24号《行政处罚决定书》(以下简称00-24号处罚决定)，
主要内容为：“家乐福公司销售的黄花菜中混有异物，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第六项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项的规定，决定：1、没收违法所得35.80元；2、罚款50000元。……。”
一审法院查明，2015年12月17日，被告历下食药监局接案外人张先生举报电话，举报其在第三人家乐福公司超市购买的腾盛牌黄花菜（生产商：腾盛公司；生产日期：2015年5月10日；保质期18个月，规格150克每袋，销售价格为每袋17.90元）2袋，肉眼可见包装内有头发。
举报人同时提供了购买混有异物的食品和购物发票，发票号为05019133、05019127。接受举报后，2015年12月23日，被告历下食药监局执法人员到现场检查第三人干货区，未发现有混有异物的食品，
举报人所提供的混有异物的食品和购物发票经第三人确认是自其超市购买和出具，并制作现场检查笔录。
2016年2月23日，被告历下食药监局对第三人家乐福公司作出00-24号处罚决定，第三人家乐福公司对处罚决定认定事实及处罚结论无异议，未提出行政复议申请及行政诉讼。
一审法院认为，被告历下食药监局作为食品安全监督管理的部门，保障食品安全是其重要的法定职责和法律义务。对发现的违反食品安全法的行为及时进行立案查处，是履行监督管理职责的体现。
被告历下食药监局作出的00-24号处罚决定，第三人家乐福公司既未申请行政复议，也未提起行政诉讼，且第三人对于处罚决定书认定的事实及处罚结论均无异议。
根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第六项规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(一)……;（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；”及第一百二十四条第一款第（四）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……：（四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；”的内容，
本案中，被告历下食药监局在第三人已经对举报人所购买的混有异物的食品予以确认，且第三人对于认定事实并无异议，被告历下食药监局作出处罚结论符合法律规定，故被告历下食药监局作出的00-24号处罚决定主要证据充分，结论正确，程序不违反法律规定，适用法律正确。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告腾盛公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告腾盛公司负担。
上诉人腾盛公司不服一审判决上诉称，
一、一审法院认定事实不清，证据不足。
1、一审认定上诉人生产的黄花菜系即食食品是错误的，本案黄花菜仅进行了初步脱水加工，但并未改变黄花菜作为初级农产品的性质，异物和黄花菜可分离，清洁之后使用不会对消费者的安全性造成显著影响。
食药监食监二（2016）72号《食品药品监管总局关于食用农产品市场销售质量安全监督管理有关问题的通知》第一条规定：“食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。以食用农产品作为原料进行食品生产的，应当取得食品生产许可证。”
由于食用农产品所特有的自然属性，使其具有不同其他食品的特点，消费者在购买时应对产品进行外观的基本辨识，购买后需经挑拣、清洗或加热等再加工处理后方可食用。
因此，凡是通过挑拣、清洗等方式，能够有效剔除不可食用部分，保证食用安全的食用农产品，像果蔬类产品带泥、带沙、带虫、部分枯败等和水产品带水、带泥、带沙等，均不属于腐败变质、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常等情形。
因此，腾盛牌黄花菜应依法认定为食用农产品，而不是即食食品;
2、一审法院认定被上诉人历下食药监局作出00-24号处罚决定的违法事实部分证据充分是不符合事实的。
该处罚决定书认定上诉人生产的腾盛牌黄花菜“包装内有一根头发清晰可见”。但“头发”是如何认定的，对于异物到底是什么，一审法院没有通过相关认定程序做出鉴定，上诉人也认为可能是黄花菜产生过程中的衍生品。因此，被上诉人所举证的证据不能达到足以认定在处罚决定中的证明力;
二、一审法院适用法律错误。
1、本案上诉人生产的腾盛牌黄花菜为食用农产品，不应当适用《中华人民共和国食品安全法》，而应当适用《中华人民共和国农产品质量安全法》；
2、被上诉人历下食药监局作出00-24号处罚决定依据的是《山东省食品药品监督管理局关于印发山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则的通知》第十一条第一款第（二）（四）（八）项之规定，但该条款并没有第一款，被上诉人适用法律错误。
综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人历下食药监局辩称，
一、腾盛公司不是本案适格原告，应裁定驳回其起诉。因家乐福公司销售混有异物食品的违法行为，被上诉人对其作出了00-24号处罚决定，腾盛公司不是该行政处罚的相对人，其与该行政处罚不具有法律上的利害关系，行政处罚没有侵害腾盛公司的合法权益，对其权利义务不产生实际影响；
二、一审法院认定事实清楚，家乐福公司销售上诉人生产的腾盛牌黄花菜内混有异物情况属实，一审法院认定事实清楚；
三、被上诉人履行法定职责，执法程序合法。被上诉人作为食品安全监督管理的部门，保障食品安全是其主要的法定职责和法律义务，对家乐福公司销售的上诉人生产的腾盛牌黄花菜混有异物行为的查处，正是履行法定监督管理职责的体现；
四、一审法院适用法律正确，被上诉人行政处罚裁量适当。家乐福公司销售混有异物的腾盛牌黄花菜，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第六项的规定，鉴于家乐福公司能主动配合调查取证，未造成严重后果，被上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项的规定，作出00-24号处罚决定，行政处罚裁量适当。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
一审第三人述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院认为，本案的争议焦点主要是家乐福公司销售的涉案黄花菜是属于食用农产品还是食品，即被上诉人作出行政处罚的法律依据是否正确。
《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定：“本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品......”；
《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定：“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品”；《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条规定：“本办法下列用语的含义：食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品……”；
食药监食监二〔2016〕72号《食品药品监管总局关于食用农产品市场销售质量安全监督管理有关问题的通知》第一条规定：“……以食用农产品作为原料进行食品生产的，应当取得食品生产许可证。”
涉案黄花菜是新鲜的黄花菜经过清洗、烘干等程序加工而成，已经改变了新鲜黄花菜的基本自然性状，并且包装袋上印有“传统食品”和生产许可标志，属于食品，应受《中华人民共和国食品安全法》的调整。
上诉人及家乐福公司对被上诉人查处的两包黄花菜中均存在类似毛发的异物无异议，涉案黄花菜由家乐福公司销售，被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定对其销售行为作出没收违法所得35.8元并处罚款五万元的处罚，认定事实的证据充分，适用法律正确。
上诉人认为被上诉人应依据《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定进行处罚，并且认为违法所得仅为35.8元，该产品亦未被食用，其违法行为轻微，未造成严重后果，应当作出不予处罚或减轻处罚的决定，无法律依据，本院不予支持。
被上诉人认为上诉人无本案原告诉讼主体资格，虽然被上诉人是针对家乐福公司的销售行为作出的处罚，但处罚的事实依据是家乐福公司销售的黄花菜存在质量问题，该产品质量是否合格涉及到生产者腾盛公司的权利义务，并且行政处罚的法律后果也是由上诉人实际承担，因此，上诉人与被诉行政行为有利害关系。
一审法院认定上诉人具备原告主体资格并无不当。
行政程序中，被上诉人虽未将上诉人作为利害关系人听取其陈述申辩，但家乐福公司已告知了上诉人被上诉人拟作出的行政处罚，上诉人也口头陈述了自己的意见，通过法庭调查，上诉人又充分发表了意见，已保障了上诉人的陈述申辩权。
综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求认定事实的证据充分，适用法律得当，审判程序合法，应予维持。
上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。