天复字〔2017〕2号
申请人:刘XX，男，汉族，198X年X月X日生，住安徽省太和县经济开发区XXX村XX庄XX村XX号。
被申请人：天长市市场监督管理局
住所地：天长市广陵中路88号
法定代表人：吴XX，局长
第三人：天长市XXX公司
住所地：天长市XXX路XX小区XX栋XXX室
法定代表人：陆XX，经理
申请人刘XX因不服被申请人天长市市场监督管理局于2017年1月20日作出的天市监罚字〔2017〕004号《行政处罚决定书》，于2017年2月16日向本机关提出行政复议申请，本机关依法已予受理。被申请人已向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据。因申请人提出听证要求，本机关于2017年04月21日组织双方进行了听证，申请人因故未出席听证会，被申请人委托安徽天道律师事务所律师杨XX、王XX出席听证会，第三人天长市XX公司法人代表陆XX出席听证会。因本案情况复杂，不能在法定期限内做出行政复议决定，本机关决定延期至2017年5月15日前作出复议决定。现本案审理终结。
申请人请求：依法撤销被申请人作出的天市监罚字〔2017〕004号《行政处罚决定书》，责令被申请人重新作出处罚决定。
申请人称：申请人于2016年8月13日向被申请人举报行政相对人（复议案件第三人）天长市XXX公司，销售的夏新V88老人收音机使用了“最佳拍档、价值首选”等禁止性广告用语。被申请人受理案件后，以第三人的行为违反了《中华人民共和国广告法》（下文简称为《广告法》）第九条第（三）项之规定，依据《广告法》第五十七条并参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十三条第一款第(二)项，对第三人作出了罚款2000元的处罚决定。认定事实不清，适用法律错误，侵害了申请人的合法权益。请求依法撤销被申请人作出的天市监罚字〔2017〕004号《行政处罚决定书》，责令被申请人重新作出处罚决定。
被申请人称：被申请人于2016年11月21日收到复议机关天复字〔2016〕21号《行政复议决定书》，于2016年11月22日对行政相对人（复议案件第三人）的广告违法行为立案查处。经调查，第三人于2015年9月3日从深圳市XXX电子科技有限公司购买夏新V88老人收音机66只（XX元/只）。夏新科技有限责任公司（下文简称为夏新公司）于2015年10月26日授权第三人为夏新AV系列产品在电子商务平台的销售经营商，并将夏新V88老人收音机的相关广告以电子文档的形式传给第三人，第三人将该广告传至天猫网店销售页面，使用了“50岁以上适用、广场舞的最佳拍档，绝对全年最低，视觉魅力 价值首选” 等广告语。违反了《广告法》第九条第一款第（三）项之规定。被申请人依据《广告法》第五十七条第一款第（一）项、《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项，参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》（试行）第十三条第一款第（二）项之规定，对第三人减轻处罚，罚款2000元。减轻处罚的理由有：1、第三人通过合法渠道进购夏新V88老人收音机，取得相关授权后根据夏新公司提供的广告进行宣传，从主观故意上来说，第三人没有夸大宣传，也没有突破夏新公司的本意进行宣传；2、现无证据表明第三人的销售对同类商品存在不正当竞争的事实，且第三人能积极配合被申请人调查，主动将产品下架，及时删除相关不当广告语；3、第三人在购买、销售、提供广告词发布源头及主动消除后果等方面，能配合调查，主观态度积极。因此，被申请人认为在自由裁量权没有下限限制的情况下，作出减轻处罚的决定是合理的。鉴于第三人系初次违法，且违法行为轻微，也没有对申请人产生实际损害，被申请人综合实际情况，从警示第三人的情况出发，作出减轻处罚，请求复议机关维持天市监罚字〔2017〕004号《行政处罚决定书》。
第三人称：第三人销售的夏新V88收音机,是取得夏新公司授权的,其中广告词也是夏新公司提供的。被投诉后,第三人已经将产品及时下架不再销售。对申请人的货款，第三人已经及时退回，并未给申请人带来实际损害。因此请求复议机关维持天市监罚字〔2017〕004号《行政处罚决定书》。
经审理查明：2015年10月26日，行政相对人（复议案件第三人）取得夏新公司授权后，在其注册的“XXX数码专营店”天猫网店上销售夏新V88老人收音机。夏新公司将夏新V88老人收音机的相关广告以电子文档的形式传给第三人，广告词为“50岁以上适用、广场舞的最佳拍档，绝对全年最低，视觉魅力 价值首选”等，第三人将该广告词发布在天猫网店中夏新V88老人收音机销售网页上。2016年8月13日，申请人向被申请人举报第三人的广告违法行为，被申请人于2016年8月16日收到举报材料，2016年8月18日，被申请人根据举报对第三人进行执法检查，第三人于当日将该产品下架不再销售并退还了申请人的货款。被申请人认为第三人的行为不具有排他性，未给消费者造成实际损害，不违反《广告法》的相关规定，故被申请人作出了（天）市监不罚字〔2016〕001号《不予行政处罚决定书》并于2016年9月19日以书面的形式回复了申请人。申请人不服，于2016年9月26日向本机关提出行政复议申请，要求撤销被申请人作出的（天）市监不罚字〔2016〕001号《不予行政处罚决定书》，本机关于2016年11月18日作出天复字〔2016〕21号《行政复议决定书》（于2016年11月22日送达至被申请人）决定撤销被申请人作出的（天）市监不罚字〔2016〕001号《不予行政处罚决定书》，责令被申请人在60日重新作出具体行政行为。被申请人按照天复字〔2016〕21号《行政复议决定书》的要求，于2016年11月22日对XX公司广告用语违法一案立案查处。2017年1月20日，被申请人依据《广告法》第五十七条第一款第（一）项、《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项，参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》（试行）第十三条第一款第（二）项之规定，对行政相对人（复议案件第三人）作出天市监罚字〔2017〕004号《行政处罚决定书》。
上述事实，有下列证据证明：当事人的陈述和辩解、相关书证等在卷佐证，足以认定。
本机关认为：行政相对人（复议案件第三人）在其天猫网店中销售夏新V88老人收音机所使用的“50岁以上适用、广场舞的最佳拍档”等广告词违反了《广告法》第九条第（三）项不得使用“国家级”、“国家级”、“最佳”等用语的规定，属于使用绝对化用语发布广告的行为，应依据《广告法》第五十七条第（一）项之规定予以处罚。被申请人综合实际情况，在自由裁量权没有下限限制的情况下，依据《广告法》第五十七条第一款第(一)项，《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项，参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》（试行）第十三条第一款第（二）项之规定，作出天市监罚字〔2017〕004号《行政处罚决定书》，决定罚款 2000元，以达到警示第三人的目的。该案事实清楚、程序合法、适用法律正确，处罚合理、本机关予以支持。
根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关作出复议决定如下：
维持被申请人天长市市场监督管理局作出的天市监罚字〔2017〕004号《行政处罚决定书》。
申请人如不服本复议决定，可于收到本复议决定书之日起十五日内依法向人民法院提起行政诉讼。
2017年5月10日