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市场监管部门对建筑工程使用不合格产品有管辖权吗?

2018-03-30

论市场监管部门对建筑工程使用不合格产品的管辖权

 

在产品质量监管过程中,关于“工商部门对在建筑工程中使用不合格原材料、构配件和设备的行为是否具有管辖权”的争论一直就没停止过。近年来,各地的市场监管部门纷纷成立,可是这一争论并没有随着机构的整合而达成共识,反而变得更加激烈。从依法行政的角度来看,搞清楚这个问题对于厘清市场监管部门在产品质量监管中的职责边界、降低履职风险是十分必要的。

《产品质量法》第二条第二款规定:“建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”上述管辖权争议,其实源于对该法条的不同解读。仔细研读《产品质量法》的相关规定,不难发现如果将该争议分解为“建筑工程中使用的原材料、构配件和设备是否受产品质量法调整”和“建筑工程中使用产品的行为是否属于销售行为”这两个小问题,其实更有利于我们理解《产品质量法》第二条第二款的规定,从而对争议问题给出令人信服的答案。下面我们就尝试着分别对这两个问题进行讨论。

一、建筑工程中使用的原材料、构配件和设备是否受产品质量法调整。  

相当一部分执法人员认为市场监管部门对于在建筑工程中使用不合格产品的行为是没有管辖权的,原因在于国家质量监督检验检疫总局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》(国质检法〔2011〕83号)中指出“质量技术监督部门可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查,发现建设施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题,可以对建设单位和建设施工单位进行调查,以此为线索依法追究生产者的产品质量责任,并将建设施工单位使用有质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备的情况通报建设行政主管部门”,明确了质监部门遇到此类行为时应通报建设行政主管部门而不是直接查处,间接否定了质监部门的管辖权。

可问题是市场监管部门统一行使原工商部门和原质监部门的职权,质监部门没有管辖权不代表市场监管部门就一定也没有管辖权。国务院办公厅关于《国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定》将原由国家质量技术监督局承担的流通领域商品质量监督管理的职能,划归国家工商行政管理总局。就产品本身而言,建筑工程中使用的原材料、构配件和设备早已离开生产领域,如果市场监管部门要对其产品质量进行监管,依据的也只能是原工商部门对流通领域商品质量的监管职责。可以明确的是,国家工商总局从未表示工商部门对建筑工程使用不合格产品的行为没有管辖权。

还有人提出,国家对质量问题采取“分段管理”的原则,原材料、构配件和设备等产品被使用后与建筑工程结合为一体,产品质量问题就变成了工程质量问题。另外,《建筑法》第七十四条和《建设工程质量管理条例》第六十四条对于“使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的”行为也已经明确规定了罚则。根据“一事不二罚”的原则,既然建筑工程中使用的原材料、构配件和设备已经进入建筑领域,且建筑领域的法律法规对相关行为也作了规定,那么这些产品就应该不受产品质量法调整,自然也排除了市场监管部门的管辖权。  

持这一观点的人对国家的法律体系和基本法律原则了解不够深入。同一违法行为,不同的法律可以从不同的角度进行规制。对于“使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备” 的行为,建筑领域的法律法规从保障工程质量的角度进行规制,产品质量法从保障产品质量的角度进行规制,两者保护的法益不同,相互之间并不排斥。而且产品用于建筑工程,也不会自动地将产品质量问题转变为工程质量问题。按照2002年建设部关于贯彻执行建筑工程勘察设计及施工质量验收规范若干问题的通知》,建筑工程质量的验收并不包括所有建筑材料、建筑构配件和设备的本身质量,比如对于商品房防盗门等设备,验收关注的是这些设备的安装质量。在建筑工程中使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备,并不会必然导致建筑工程质量不合格。另外,《行政处罚法》仅规定对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”,所谓的“一事不二罚”原则也并不排斥不同执法部门依据不同法律对同一违法行为的管辖权。

更为重要的是,如果将建筑工程中使用的原材料、构配件和设备排除在产品质量法调整的范围之外,就会产生巨大的法律漏洞:《产品质量法》所禁止生产、销售的产品不仅包括不合格产品,还包括掺杂、掺假、以假充真、以次充好的、国家明令淘汰的、 伪造产品产地的、伪造或者冒用他人厂名、厂址的、伪造或者冒用认证标志等质量标志等产品。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》只对使用不合格产品的行为作出了禁则,假使排除《产品质量法》的规制,那么在建筑工程中就可以堂而皇之地使用除不合格产品之外其他《产品质量法》所禁止生产、销售的产品,因为法无禁止即可为啊!无法想象立法机关会容忍如此灾难性的情况出现。

因此,在讨论“建筑工程中使用的原材料、构配件和设备是否受产品质量法调整”这个问题时,我们需要追根溯源知道立法机关的立法本意。在1993年《产品质量法》制定时,只规定了“建设工程不适用本法规定”,但在2000年修改时却增加了“但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定”的表述,在全国人大法工委编写的《产品质量法释义》中明明白白写了这样做的原因:“用于建设工程的建筑材料、构配件、设备,如果作为一个个独立的产品而被使用的,则应属于产品质量法的调整范围。比如,建筑钢材、门窗、电梯等,虽然用于建设工程成为原材料或者组装件,但并不妨碍将其作为独立的产品进行监督管理,并且在现实中也需要这样去做。因此在产品质量法中增加规定,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于产品质量法所界定的产品范围的,则适用这部法律的规定。”可见立法机关对于这一问题早就给出了权威而明确的答案。

二、建筑工程中使用产品的行为是否属于销售行为。

按照国民经济行业分类,建筑业属于第二产业,不属于第三产业服务业,无法适用《产品质量法》第六十二条服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的……依照本法对销售者的处罚规定处罚”的规定,而且在《产品质量法》中也未对“销售”作名词解释,这就产生了“建筑工程中使用产品的行为是否属于销售行为”的争议。

有一种观点认为,原材料、构配件和设备等产品安装使用到建筑工程中后,就成为建筑工程不可分割的组成部分。即使建筑工程建成后进行销售,销售的也是建筑工程而不是单独的原材料、构配件和设备,再说建筑商和开发商的营业执照中一般也没有销售原材料、构配件和设备的经营范围,因此在建筑工程中使用产品的行为不属于销售行为。

上述这种观点说到底是没有搞清楚“销售”的内涵和外延,把货物销售行为局限于最常见的商品单独出售行为。《增值税暂行条例实施细则》第三条第一款规定:“条例第一条所称销售货物,是指有偿转让货物的所有权”。以货物所有权的有偿转让作为货物销售行为的本质特征,从法律层面上讲是能够获得广泛认同的。在建筑工程中使用原材料、构配件和设备的行为,有些不涉及到产品所有权转让,如农民在自建房中使用,因为其本身就是这些产品的最终使用者;有些则涉及到产品所有权转让的,如施工方在商品房中使用,因为这些产品会连同商品房一道有偿交付给发包方。因此在建筑工程中使用原材料、构配件和设备,不涉及所有权转让的使用行为与货物销售行为无关,而涉及所有权转让的使用行为则符合货物销售行为的本质特征,应被认定为是货物销售行为。

有人可能会说,在建筑工程承包中施工方提供的主要是劳务,而且存在着“包工包料”“包工不包料”等不同的承包方式,简单地将在建筑工程中涉及所有权转让的使用产品行为视为销售行为过于草率。这一问题貌似有些棘手,但只要按不同情况分析一下,其实也不难回答。

“包工包料”的承包方式中,施工方不但提供劳务,而且负责原材料、构配件和设备等产品的采购,因此它与发包方之间的交易既包括劳务也包括货物。《增值税暂行条例实施细则》第五条规定:“一项销售行为如果既涉及货物又涉及非增值税应税劳务,为混合销售行为” “本条第一款所称非增值税应税劳务,是指属于应缴营业税的交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务”。在建筑工程中施工方“包工包料”的经营方式属于典型的混合销售行为。在此情况下,施工方在建筑工程中使用其所采购的原材料、构配件和设备的行为理应视为销售行为。

“包工不包料”的承包方式中,施工方只提供劳务,原材料、构配件和设备等产品由发包方采购。在这类模式中,施工方一般不承担产品质量责任。对于发包方而言,如果建筑工程用于自用,其行为当然不能定性为销售行为,但如果建筑工作是用于有偿转让的,则可认定其使用行为为销售行为。施工方在施工过程中使用发包方采购的原材料、构配件和设备,是在执行发包方的意志,使用行为的真正主体是发包方。发包方购买了材料、构配件和设备用于建筑工程施工,在完工后将上述产品的所有权连同建筑工程一道有偿转让,完全符合货物销售行为的本质特征。在此情况下,发包方的行为应认定为销售行为。

“任何人不能从自己的过错中受益”,这是一条最基本的法律原则。在讨论市场监管部门对在建筑工程中使用不合格原材料、构配件和设备的行为是否具有管辖权的问题时,一定要考虑到现行的法律体系在对于相关违法行为的规制方面是如何衔接的。 否则一旦出现市场监管部门放弃本应有的管辖权,而其他部门又无法可依,势必会为违法者违法乱纪、扰乱社会经济秩序提供可乘之机,也会让市场监管部门面临不作为的问责风险。

上海市宝山区市场监管局  吴星生