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食品农产品抽检不合格品行政处罚的法律适用

2017-06-20
以一则食用农产品监督抽检不合格案例看
法律适用的不同情形
    一、基本案情
    2016年6月16日,某区市场监督管理局依据农业部公告第235号和整顿办函【2010】50号,对A粮油店经营的鸡蛋对进行监督抽样送检。样品数量0.9kg,抽样基数4kg。检验项目:铅、镉、总汞、恩诺沙星(恩诺沙星与环丙沙星之和)、氯霉素、氟苯尼考、呋喃唑酮代谢物,呋喃西林代谢物、呋喃妥因代谢物,呋喃它酮代谢物等。检验依据GB2762-2012 《食品安全国家标准 食品中污染物限量》、中华人民共和国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》等标准及产品明示标准和指标的要求。经通标标准技术服务有限公司青岛分公司检验,抽样检验结论:所检项目中恩诺沙星(恩诺沙星与环丙沙星之和)不符合中华人民共和国农业部公告第第235号规定要求,要求限量不得检出,检测结果为11.7ug/kg,检验结论为不合格。2016年7月1日,某区市场监督管理局收到A粮油店经营的鸡蛋不合格报告后,立即对该当事人下达停止销售的通知并立案开展调查工作。经查:A粮油店购进上述批次鸡蛋2箱,每箱10kg,共计20kg,采用计量称重的方式进行销售,购进价格为10元/kg,为促销全部以平价销售,销售价格为10元/kg,除某区市场监管局抽样检验所用0.9kg外,尚有1 kg没有售出,无违法所得。执法人员现场未见抽样批次鸡蛋。本案虽然不复杂,但由于基层日常执法监管中经常会遇到对同一农产品监督抽查因抽样环节不同存在同一抽检不合格食用农产品产品不同处罚的结果。笔者结合基层食药和市场监管部门执法监管实践,以上述批次不合格鸡蛋分别在市场销售、餐饮服务、食品生产企业监督抽查不合格结果为例,对如何适用法律和规避执法监管风险进行了研究,对执法监管中遇到的困难提出了意见建议。由于笔者水平有限,不当之处,敬请大家斧正。
    二、食用农产品范围注释和执法监管的依据
    (一)食用农产品范围注释
    《中华人民共和国食品安全法》(以下简称--食品安全法)第二条第二款规定:“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是,食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的,应当遵守本法的规定。”
新施行的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》(以下简称--监督管理办法)第五十七条第一款:“食用农产品,指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动,指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动,以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品,指在农业活动中直接获得的,以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工,但未改变其基本自然性状和化学性质的产品”。
    (二)禁止销售的十三类食品用农产品:
   (一)使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药,或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的;
  (二)致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的;
  (三)超范围、超限量使用食品添加剂的;
  (四)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的;
  (五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类;
  (六)未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类;
  (七)未按规定进行检验或者检验不合格的肉类;
  (八)使用的保鲜剂、防腐剂等食品添加剂和包装材料等食品相关产品不符合食品安全国家标准的;
  (九)被包装材料、容器、运输工具等污染的;
  (十)标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的;
  (十一)国家为防病等特殊需要明令禁止销售的;
  (十二)标注虚假的食用农产品产地、生产者名称、生产者地址,或者标注伪造、冒用的认证标志等质量标志的;
   (十三)其他不符合法律、法规或者食品安全标准的。
    (三)食药监管部门对食用农产品监管责任
《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第四章第三十七条至四十五条,对食品药品监督管理部门的监督管理职责和内容进行了规定。县级以上地方食品药品监督管理部门应当按照当地人民政府制定的本行政区域食品安全年度监督管理计划,开展食用农产品市场销售质量安全监督管理工作。应当根据年度监督检查计划、食用农产品风险程度等,确定监督检查的重点、方式和频次,对本行政区域的集中交易市场开办者、销售者、贮存服务提供者进行日常监督检查。其中,第三十八条规定了进行日常监督检查的“六种措施”。
    三、食品农产品抽检的不合格行政处罚的法律适用
   (一)从市场销售抽检的不合格食用农产品的处罚
    《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二条对市场销售行为进行了界定:食用农产品市场销售,是指通过集中交易市场、商场、超市、便利店等销售食用农产品的活动。所称集中交易市场,是指销售食用农产品的批发市场和零售市场(含农贸市场)。
    1、免于行政处罚的法律情形
市场销售者全部履行了《食品安全法》第六十五条规定食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度,如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容,并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月。根据《食品安全法》第一百三十六条规定,免于处罚必须同时三个条件:一是履行了进货查验等义务;二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准;三是能如实说明其进货来源。可以免予处罚,但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品;造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任”。
    市场销售者是否全部履行进货查验记录制度,还应符合《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第十三、十四、十五条规定的食用农产品市场准入产地证明或者购货凭证、合格证明文件,主要有以下六类:
(1)食用农产品生产企业或者农民专业合作经济组织及其成员生产的食用农产品,由本单位出具产地证明;其他食用农产品生产者或者个人生产的食用农产品,由村民委员会或者乡镇政府等出具产地证明。
(2)无公害农产品、绿色食品、有机农产品以及农产品地理标志等食用农产品标志上所标注的产地信息,可以作为产地证明。
(3)供货者提供的销售凭证、销售者与供货者签订的食用农产品采购协议,可以作为食用农产品购货凭证。
(4)有关部门出具的食用农产品质量安全合格证明或者销售者自检合格证明等可以作为合格证明文件。
(5)销售按照有关规定需要检疫、检验的肉类,应当提供检疫合格证明、肉类检验合格证明等证明文件。
(6)销售进口食用农产品,应当提供出入境检验检疫部门出具的入境货物检验检疫证明等证明文件。
    2、不符合免于处罚的法律情形
    销售者未履行《食品安全法》第六十五条规定的食用农产品进货查验等义务,未有与销售不合格食用农产品同批次的准入产地证明或者购货凭证、合格证明文件的,应根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第(一)项的规定进行处罚。即,除没收同批次的未售出的不合格鸡蛋外,货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。
    3、从轻、减轻行政处罚的法律情形
    《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条规定:“销售者采购食用农产品,应当按照规定查验相关证明材料,不符合要求的,不得采购和销售”。
    因此,在执法实践中,如果销售者基本履行了《食品安全法》第六十五条规定的食用农产品进货查验等义务,如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容,并保存相关凭证,但无法提供出查验的与监督抽查不合格批次同批次的准入产地证明或者合格证明文件(监督管理办法第十三条、十四条、十五条),只是履行了形式上查验程序,就不具备免于处罚的法律要件。销售者在得知其所销售的食用农产品监督抽查不合格后能积极配合执法部门调查,主动召回所销售不合格食用农产品,其情形符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项的规定“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”,依据该款规定可给予当事人从轻、减轻行政处罚。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(一)项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款和食品药品监管总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知【食药监办法函(2016)668号】第三条的有关规定,同时遵循各省食品药品行政处罚裁量权适用规则相关规定,予以从轻或者减轻处罚。”
    (二)从餐饮服务抽检的不合格食用农产品的处罚
    作为食品经营的餐饮服务与食用农产品销售者履行“进货查验义务”的依据和内容不同,《食品安全法》第五十三条明确规定:“食品经营者采购食品,应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明(以下称合格证明文件)”。
    1、免于行政处罚的法律情形
    作为食品经营的餐饮服务者,如宾馆、酒店、餐饮店、食堂、小吃部等如果认真履行了《食品安全法》第五十三条第一款、第二款规定“食品经营者采购食品,应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度,如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容……”的义务,根据《食品安全法》第一百三十六条规定,也必须同时具备其“三个条件”。结合本案,就是除没收同批次未售出的不合格鸡蛋外,可以免予处罚。但如有造成人身、财产或者其他损害的,还应当依法承担赔偿责任”。
    2、不符合免于处罚的法律情形
    餐饮服务者未履行《食品安全法》第五十三条第一款、第二款规定的“进货查验义务”,但无法提供出查验的与监督抽查不合格同批次的食品出厂检验合格证或者其他合格证明,只是履行了形式上查验程序,就不具备免于处罚的法律要件。应根据《食品安全法》第一百二十五条第一款第(四)项“食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”的规定,即,对其未售出的同批次不合格鸡蛋除没收外,货值金额不足一万元的,并处五千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证。
    3、从轻、减轻行政处罚的法律情形
    餐饮服务者基本履行了《食品安全法》第五十三条第一款、第二款规定的“进货查验义务”,具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项的规定“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”,依据该款规定可给予当事人从轻、减轻行政处罚。
    三、从食品生产企业抽检的不合格食用农产品的处罚
   根据《食品安全法》第五十条规定:“食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品,应当查验供货者的许可证和产品合格证明;对无法提供合格证明的食品原料,应当按照食品安全标准进行检验;不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品”。因此,如果从某食品生产企业监督抽查的上述批次不合格鸡蛋,就属于食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。
由于《食品安全法》第一百三十六条免予处罚对象仅仅限于对食品销售和餐饮服务提供者,食品生产者和食品添加剂生产及经营者不包括在内。因此,应按照该法第一百二十五条第一款第四项规定,就本案业讲除没收尚未销售的同批次不合格鸡蛋外,货值金额不足一万元的,并处五千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证。
    四、基层食药和市场监管部门在实施食品安全法法遇到的问题及对策建议
    (一)监督抽查不合格检测报告送达时当事人不签字或找不到当事人情况的处置
    1、按照《食品药品行政处罚程序规定》第三十一条规定:“执法人员在调查取证过程中,要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认,当事人拒绝到场,拒绝签名、盖章或者以其他方式确认,或者无法找到当事人的,应当由两名执法人员在笔录或者其他材料上注明原因,并邀请有关人员作为见证人签字或者盖章,也可以采取录音、录像等方式记录”。其中,现场检查笔录中应记录原因,附现场照片等证据;
    2、根据当事人办理注册登记、身份证所留地址、电话联系当事人,联系未果情况予以记录,并按照注册登记、身份证所留地址按《食品药品行政处罚程序规定》相关规定向当事人邮寄送达检测报告、讯问通知书等。
    3、监督抽查不合格报告涉及生产加工企业和根据查验记录确定的供货者的,食用农产品有包装按产品包装上标记的生产经营者名称地址,没有包装的按监督抽查时填表记载的生产者、供货者名称通报食用农产品所在地食品药品监管部门;
    4、经营场所提供者、物业或者居委会提供的相应无法找到当事人的证明。
    5、将办理情况向负责监督抽查的单位报告情况;
    6、不定期随机检查,附日常巡查笔录及现场照片。
    (二)监督抽查不合格检测报告送达时无法找到当事人、当事人下落不明、已注销营业执照等情况的处置
    按上述1-6项处置的同时,属于企业的,结合社会诚信体系建设,根据《企业经营异常名录管理暂行办法》第四条第(一)款:“未按照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告的”,第(二)款:“未在工商行政管理部门依照《企业信息公示暂行条例》第十条规定责令的期限内公示有关企业信息的”,第(四)款:“通过登记的住所或者经营场所无法联系的。第九条第一款:“工商行政管理部门在依法履职过程中通过登记的住所或者经营场所无法与企业取得联系的,应当自查实之日起10个工作日内作出将其列入经营异常名录的决定,并予以公示”、第二款:“工商行政管理部门可以通过邮寄专用信函的方式与企业联系。经向企业登记的住所或者经营场所两次邮寄无人签收的,视为通过登记的住所或者经营场所无法取得联系。两次邮寄间隔时间不得少于15日,不得超过30日”等规定,对违规企业列入异常名录。
    (三)当事人收到监督抽查不合格检测报告后,连店带货全部转让,手机关机,跑路等情况是否结案
    不能结案,应根据《行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人”和《食品药品行政处罚程序规定》(国家食品药品监督管理总局令第3号)第四十八条:“ 受送达人下落不明,或者依据本章规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起60日即视为送达”等规定,执法机关应继续履行政处罚程序。
  公告送达,可以在受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸、电视等刊登公告。公告送达,应当在案卷中载明公告送达的原因和经过。
    无法执行:申请法院强制执行。
    (四)执法风险规避
    一是涉及移交公安、函告其他监管部门的必须移交;
    二是按照法律规定严格把握食品农产品免于处罚的规定。法律适用的多样性和复杂性,加大了执法监管难度,也容易引发追责和渎职。《行政处罚法》第五十五条规定,行政机关实施行政处罚,有下列情形之一的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:(二)擅自改变行政处罚种类、幅度的。 因此,在把握免于处罚,从轻、减轻处罚的原则时,应同时具备一百三十六条中的三个条件:一是履行了进货查验等义务;二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准;三是能如实说明其进货来源。并具有《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》中有关食用农产品市场准入产地证明或者购货凭证、合格证明文件等。应该召回的,还应符合《中华人民共和国食品安全法》第六十三条、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》 三十六条中有关食品召回制度的规定。
    《行政处罚法》第二十七条明确的四种可以给予行政处罚从轻、减轻的具体情形,在执法监管实践中容易满足的条件仅有第(一)项“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”,建议慎重适用并充分说明理由和对应相应的证据。
    【作者简介:作者系威海经济技术开发区市场监督管理局,中国硅酸盐学会、中国商品混凝土行业企业专家委员会委员】